【鸽】《拒绝报应主义》-格雷格·卡鲁索 第1章
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自由意志、法律惩罚和报应主义
无论是过去还是现在，在刑事司法体系中，为法律惩罚辩护的最重要的根据之一就是报应主义。法律惩罚的报应式辩护主张，犯罪者要为他们的行为负道德责任，且应当根据他们的恶行受到相应的惩罚，不存在任何豁免条件。不同于以威慑、改造或限制行动能力为目的的惩罚理论，报应主义以犯罪者的应负责任和罪有应得作为惩罚的基础。它认为惩罚犯罪者从本质上就是善的。在报应主义者看来，犯罪者理当受到与罪行相当的惩罚，即便他们的受罚不服务于任何进一步的目标。这表示，报应主义立场无法被还原成后果论思想，它在为惩罚的正当性辩解时也不诉诸社会安全或受罚者的道德进步等更大的善。
本书的两个目标是反驳报应主义和阐述一种用来应对犯罪行为的既能在伦理上得到辩护，又在实践上可行的非报复性可行替代方案并为之辩护。在本书的前半部分，我提出，存在若干个拒绝报应主义的有力理由，其中之一就是，尚不明确行为人是否拥有为它的正当性辩解所需要的自由意志与道德责任。我也考量了报应主义的一系列替代方案，并提出，它们都有各自的伦理问题。在本书的后半部分，我阐述了一种新颖的非报复性方案并为之辩护，我将它称之为“公共卫生-隔离模式”。该模式利用了公共卫生框架，以预防和社会正义为优先事项。我提出，它不仅和报应主义形成了强烈的对比，也提供了一种更加人道、全面和有效的方法来应对犯罪行为，既优于报应主义，也优于其他主要的非报复性替代方案。
1.1 自由意志与刑法
由于自由意志问题在接下来的论述中占据了中心位置，我有必要首先定义一下我所说的“自由意志”的含义。我主张，那种在历史上的辩论中具有哲学上和实践上的关键性意义的自由意志，是那种特殊而又普遍的意义上的道德责任所必需的自由意志。这种意义的道德责任通常以基本应得性的信念作为突出特点，并且以行为人真正应受指责和表扬、惩罚和奖赏所需要的对行为的控制权作为界定的依据。如德克·佩里布姆的定义：
要让一个行为人为他的行为担负这种意义上的道德责任，就是要他的行为在他明白其在道德上错误的情况下理应受到责备，在他明白其在道德上有典范意义的情况下理应受到表扬。
这里讨论的应得性是基本的，行为人会仅仅因为他实施了行为，就理应根据对该行为的道德地位的理解而受到指责或表扬，而不是——举例而言——仅仅出于后果主义或契约主义的考虑。（2014：2）
照这样理解，自由意志就是这样一种力量或能力，行为人必须拥有它，针对一个行为人做出或没能做出的决定或行为的某些以应得性为基础的判断、态度或做法——例如怨恨、忿忿不平、道德义愤和报复性惩罚——才能具备正当性。这些反应将单纯基于回顾性的理由而得到辩护——而不会诉诸后果论的或者前瞻性的考量，例如未来的保护、未来的和解或未来的道德养成(见 Pereboom 2001, 2014; Levy 2011; Caruso 和 Morris 2017).。
这样定义自由意志有几个显著的优点。首先，它提供了一个各方几乎都能同意的中性定义。不像某些别的定义，它既不乞题，也不从一开始就把各争论方可采纳的各种自由意志概念排除在外。第二，通过从道德责任的角度定义自由意志，这个定义把握了这场争论在实践上的重要性。正如Manuel Vargas所写的：
明确说明把自由意志理解为与道德责任相关的一个好处是，它使哲学问题建立在了某个相对具体且对我们的生活具有无可否认的重要性的基础之上。这不是一种其唯一意义是它符合某个哲学家的形而上学臆想与否的自由意志。它不是一种任意地与一个特定的宗教框架相连结的自由意志。相反，它是一种理解其在广泛和受承认的生命形式中所扮演的角色的自由意志概念。(2013b: 180)
第三，这一定义符合我们对这些概念的日常理解。例如，越来越多的证据表明，普通人不仅认为自由意志和道德责任密切相关，还认为，正是责备、惩罚和维护道德责任的欲望促发了对自由意志的信仰(例如，见 Clark 等. 2014; Shariff 等. 2014; Feldman等. 2016; Clark 等.
2018; Clark, Winegard, 和 Baumeister 2019; Everett 等. 2018)。例如，和道德善行与道德中立行为的实施者相比，人们将更多的自由意志归属于实施道德恶行的人；思考道德恶行也会使人们增加他们对全人类拥有的自由意志的信仰(Clark et al. 2014).。他们似乎也认为前述定义中的行为责任与后果是第一位和最重要的(Cushman 2008).。例如，Shariff 等人 (2014)及其他人的实证发现支持了自由意志信仰——至少普通人的自由意志信仰——能明确地预言报复性态度与回顾性态度的假说。(又见 Carlsmith 和 Darley 2008)。
最后，拒绝这样理解自由意志会使人难以理解推动着自由意志争论的实质性争议的本质。例如，区分以后果主义为基础的责备与惩罚理论和以应得性为基础的责备与惩罚理论是一件重要的事(例如，见Caruso and Morris 2017; Morris 2018; Dennett and Caruso 2021)。以后果主义为基础的理论是前瞻性的，行为人之所以被认为是谴责或惩罚的适当目标，是因为这样的做法能防止行为人或其他行为人在未来做出那种类型的行为。另一方面，以应得性为基础的责任被认为是回顾性和报复性的，任何的惩罚性态度或措施之所以被视为对违反道德或法律的行为的恰当反应，仅仅是因为该行为/决定的性质本身，而不管这些惩罚性的反应会带来好结果还是坏结果。
通过将自由意志定义为基本的应得道德责任所必需的对行为的控制权，我们就能理解这种区分，并使自由意志争论中的关键问题之一变得更加清晰：行为人是否拥有为了让怨恨、忿忿不平、道德义愤和报复性惩罚等各种以应得性为基础的判断、态度或措施具备正当性所需要的对行为的控制权（即自由意志）？怀疑或否认自由意志之存在性的人可以接受后果主义和前瞻性的责备与惩罚理论，所以它不可能是实质性争论的主题(see Caruso and Morris 2017).。因此，无论自由意志争论的主题是什么，它都必定和基本的应得道德责任有关。
本书的关键主张之一是，自由意志问题与刑法有关，至少有两个主要原因。第一，刑法是建立在人们自由选择了自己的行为，因此能够能它们承担道德责任的观念之上的。例如，美国最高法院曾宣称：
我们的法律体系，特别是我们的惩罚、量刑与监禁方式的“普适而永久”的基石，就是“就是对人类意志的自由及随之而来的普通人在善恶间做抉择的能力与责任的信仰”。
事实上，美国的法院曾评论，“刑法的整个假定前提就是，在广泛的限制之下，多数人在多数时候拥有自由意志”，以及“法律被稳健的共识所指导，该共识假设，意志的自由在解决法律问题的方案中是个可行的假说”。事实上，美国最高法院甚至提出“关于人类行为的决定论式观点……和我们的刑事司法系统的根本准则是不一致的”。尽管最后一个说法充满争议，但既然一些法律学者宣称，相容论式的自由意志就足够作为刑法的前提，则有一件事是明确的：假如人类缺乏对行为的控制权，也就是自由意志，那么我们现有的刑法观念就需要被修正。
正如法律历史学家托马斯·安德鲁·格林所评论的那样，
刑法在各个层次上都受到了[自由意志]问题的影响：违法的定义，责任的评估，包括我们为得出评估而采用的做法；我们对待有罪者的方式，既包括正式意义上的惩罚或对待制度，也包括非正式意义上的社会对有罪者的看法。(2014: 2–3).
英国上议院认为“刑法基本上假设存在自由意志……头脑正常、有见识的成年人都被待作有能力自己做出关于自己将如何行动的决定的自主的存在。”然而，问题是，刑法对自由意志的援引，更多是建立在偏好和便利而非事实之上的。如赫伯特·帕克所释：
在法律体系中，与行为相关的自由意志的观念不是一个事实陈述，而是与决定论或自由意志的形而上学几乎没什么关系的价值偏好……简而言之，法律之所以把人的行为看作是自主和自愿的，并非因为人的行为的确如此，而是因为人们喜欢把它当作如此。(1968: 74–75)
马修·琼斯进一步写道，“尽管多数领域中的法律都以自由意志作为基础假设，但刑法对它的依赖程度更大，因为它为惩罚个人提供了哲学基础”（2023：1035）。这使我想到了第二个论点。
自由意志与刑法相关也是因为它在过去和当下，在为法律惩罚提供正当性的最重要的依据之一——报应主义中所发挥的作用。以犯罪者明知故犯的回顾性理由作为唯一理由，对惩罚的报应式辩护主张犯罪者理应遭受刑罚。迈克尔·S·摩尔，一名带头的报应主义者，强调了报应主义辩护的这种纯粹回顾性的本质，他写道：
报应主义认为，我们应当犯罪者，因为，且仅因为，他们理应受到惩罚。在一名报应主义者看来，唯一使惩罚被正当化的就是受到惩罚的人理应受罚的事实。惩罚也许能阻吓未来的犯罪，使危险的人丧失行动能力，增强社会凝聚力，避免自发的出警行为，让犯罪的受害者感觉舒服点，或是满足本身并非犯罪受害者的公民们的复仇欲。然而， 在报应主义者看来，这些是惩罚所产生的愉快的附加价值，并不是使惩罚变得公正的东西的一部分：在报应主义者看来，即使惩罚不会产生这些或别的附加效果，罪有应得的犯罪者们也应当受到惩罚。(1997: 153; see also 1987, 1993)
对应得性的这种回顾式关注是对惩罚的最纯粹的报复性阐释的核心特点。(see, e.g., Kant 1790; von Hirsch 1976, 1981, 2007, 2017;Husak 2000; Kershnar 2000, 2001; Berman 2008, 2011, 2013, 2016; Walen 2014)。同时需要强调的是，（古典或严格意义上的）报应主义所援引的应得性是基本的，它不以保障社会安全或罪犯的道德进步等前瞻性的理由作为依据。因此，在报应主义者看来，人在基本应得性的意义上对他们的行为负有道德责任的主张，对于国家对因他们违反国家法律而给予他们应得的惩罚的辩护至关重要。此外，报应主义者通常也认为，公正的惩罚必须与罪行相称。正当性假设和相称性要求都反映在了米切尔·伯曼的报应主义宣言中：“一个没有正当理由、无可辩解地伤害或威胁伤害他人或重大社会利益的人，理当因为那份选择而受苦，他也理应根据他对他人的看法或关心和对他的正当要求之间的落差来承受相应比例的痛苦。”（2008，269）
在美国的刑事司法体系中，对法律惩罚的报应主义辩护和与之相伴的相称性要求都受到了广泛支持。事实上，美国的许多量刑指导方针都将报应主义的应得概念采纳为它们的核心原则，也越来越成为州刑法的“目的“一节中受到遵从的既定准则，能够成为解释和应用法律条款时的指导原则。事实上，美国法律协会最近修订了模范刑法典，把”应得“设为量刑的正式主导原则。法庭也在各种语境中把应得视为指导原则，就像最高法院把报应主义尊奉为”死刑的首要辩护理由“一样(Robinson 2008: 145–146).。在英格兰、威尔士、苏格兰、澳大利亚、加拿大、新西兰和以色列的立法、司法决策、量刑指导方针和刑法典中可以找到额外的例子(see, e.g., Dingwall 2008; von Hirsch 2017)。
例如，在2003年，英国议会成立了一个由高级法官、法律学者、犯罪学者组成的量刑指导方针委员会，用来为量刑决策提供明确的指导。下一年，该机构发布了一份基本上依赖应得性概念的“全面原则“(see von Hirsch 2017: fn.9; Sentencing Guideline Council 2004; and Ashworth 2015: Chapter 4)。该规范提出，判刑的法庭“需要判与犯罪的严重性相称的刑”，犯罪的严重性主要由两个参数决定：“犯罪者的可责性和犯罪造成或威胁造成的伤害” (2004: s. 1.4; see also von Hirsch 2017: fn.9)。以色列最近也采纳了一部以应得性为取向的量刑法案，它“详细描述一套了报复性的量刑指导哲学，并包含一系列与量刑的各个方面有关的条款” (Roberts and Gazal-Ayal 2013: 457)。例如，以色列2012年的量刑法案规定，“量刑的指导原则是，犯罪者所犯罪行的严重性和他的可责性，与他所受惩罚的类型及严重性相称”(s. 40b)。通过在刑事量刑中将与犯罪者的可责性相称作为“指导”原则，该条款使这部法案与新西兰和加拿大等其他司法管辖区的量刑法对齐。例如，加拿大刑法典将罪刑相称规定为“量刑的根本目的”，并宣布“刑罚必须罪行的影响及犯罪者的责任相称”(2006: s. 718.1）。新西兰量刑法同样肯定了相称性在量刑中的重要性(2002: s. 8(a); see also Roberts and Gazal-Ayal 2013: fn.12)。而在澳大利亚，首席法官斯皮格尔曼对一起关于虐待和谋杀一名七岁儿童的评论中，也可以发现量刑时对惩罚的报应性辩护的司法关注：“在这样一起案件中，社区内的愤怒感如此强烈，报复的因素必定会在量刑时发挥突出作用。” (R v. Hoerler, 2014, NSWCCA 184)
例如，考虑一下美国法律协会最近在对首次颁布于1962年的模范刑法典进行修订的为期十五年的计划中做出的一部分修订。模范刑法典是是美国法律最重要的发展之一，并且或许对美国刑法具有最重大的影响力。模范刑法典被构想为一种给各州颁布的往往零散的刑法典制定标准并将它们组织起来的方法，已经对绝大多数州产生影响，使它们更改法律。尽管模范刑法典不是法律，也没有约束作用，它却是许多州的刑法典的模型，对州议员和当地议员极具影响力。
2017年5月24日投票通过的修订版法典的目的条款宣称：
1.02（2）目的；立法原则
（2）适用于量刑系统中所有正式参与者的、有关量刑的条款的基本目的是：
（a）在影响对个体犯罪者的量刑的决策中：
（i）在所有的案件中使所判刑罚的严重性与罪行的影响、对犯罪受害者的伤害和犯罪者的可责备性相称；
（ii）在合理可行的情况下，实现对犯罪者的改造、一般威慑、使危险犯罪者丧失行动能力、犯罪受害者和社区的复原、让犯罪者回归守法社区，假如追求这些目标在分款（a）（i）的相称性的范围之内；以及
（iii）使判刑的严重程度不超过实现分款（a）（i）和（a）（ii）的适用目的所必需的程度。
条款（2）（a）（i）给整部模范刑法典抹上污点，将报应主义设为量刑的正式主导原则。尽管（2）（a）（ii）和（2）（a）（iii）在性质上不是报复性的，但和把“犯罪者的可责备性”设为正当化刑事量刑的主要依据的分款相比，它们都是次要的。首先要注意，报应主义要在“所有案件中”指导量刑，而改造、威慑、剥夺行动能力和修复性司法只有在“合理可行的情况下”才追求。第二，条款明确地陈述了（2）（a）（i）优先于（2）（a）（ii），（a）（ii）中提到的前瞻性的、非报复式的做法只能在“（a）（i）的相称性的范围内”实施。这等于说不能基于前瞻性的理由推翻相称的报复性惩罚。
因此，修订后的目的章节建立在有限报应主义理论的基础上，基于义务论原则和报应原则给所有的量刑设定上限和下限，只在“合理可行”和“在相称性的范围内”的情况下才允许选择前瞻性的、非报复性的选项。我主张，这是不幸的，理由至少有两个。首先，通过把应得性设为量刑的正式主导原则，模范刑法典和许多州的量刑指导方针假设了“在广泛的限制之下，多数人在多数时间有自由意志”。这个假设是高度可疑的，且已成为哲学史上规模最大的争论之一的主题。它不应该被当作是理所当然的。事实上，自由意志怀疑论以严肃的态度看待人类永远无法在基本应得性的意义上负有道德责任的可能性。部分怀疑论者为“在任何我们可能被诱惑着去断定一个行为人负有道德责任的情况中，我们都缺乏这么做的认识论依据”的温和主张辩护(e.g., Rosen 2004)。其他怀疑论者则更进一步，否认自由意志和基本应得性道德责任有存在的可能性(e.g., Strawson 1986, 1994)。我自己的观点，以及我在接下来的章节中为之辩护的观点，是我们提出的关于世界的最优秀的哲学和科学理论表明我们的行为从根本上说是超出我们控制的因素所导致的结果，因此我们永远不在基本应得性的意义上对我们的行为负有道德责任。
把应得设为量刑的正式主导原则之所以是不幸的，还有第二个理由。审判法官迈克尔·H·马库斯写到：
这次修订实际上放弃了除指导方针外所有解决关于未摆到首要位置的量刑目的问题的方案，回避了量刑的改善社会治安表现的责任，接受指导方针就缓解大规模监禁和量刑不一致的问题向我们提供的任何方案。事实上，唯有依靠提出指导方针、量刑委员会和相关的上诉复审，这份修订版才有资格说相比【上一版】模范刑法典有任何改进。通过这份修订版的多份草稿，明显可以看出，[美国法律学会]相信，改造项目和替代方案只对一小“层”的犯罪而言是合适的……因为这份修订版已经完全屈服于“公正应得”——无论给报应主义取什么名字——过时的持续统治，也因为它回避了公共安全的责任，它唯一的承诺就是指导方针的承诺。那份承诺实在单薄。(2007: 74–75)
我同意马库斯法官的看法，即除了有关自由意志的忧虑之外，向报应主义推进也不太可能减少犯罪或促进公共安全。聚焦于公正应得和犯罪者的可责备性，它毫不致力于解决犯罪的因果性决定因素或改造犯罪者并使之回归社会的问题。另一方面，本书中提出的公共卫生方法则主张，刑事司法体系应当聚焦于预防、改造和回归。它旨在以预防性方法替代目前针对犯罪行为的反应式方法。我主张，美国法律学会决定延续公正应得与报应主义的“过时统治”，的确是不幸的。当法官和律师假设法律惩罚只（或主要）与犯罪者的可责备性和给予他们公正惩罚有关时，他们便看不见一个事实：采用聚焦于预防、解决导致犯罪发生的社会不公正和改造的更全面的方法，能够更有效地保障公共安全、公平和社会福祉。
1.2报应主义与惩罚
根据报应主义者对应得性与惩罚之间关系的看法，我们能指出该观点的三种不同的变体——弱观点、温和观点、强观点。弱报应主义主张，尽管应得是惩罚的必要条件，但单凭它还不足以将惩罚合理化——还需满足别的条件。按亚力克·瓦伦的描述，弱报应主义认为“犯罪者丧失了他们不遭受相应惩罚的权利，但惩罚的积极理由必须诉诸惩罚所能实现的其他益处，如威慑或剥夺行动能力”（2014）。根据这种观点，犯罪仅仅是惩罚的必要条件：“犯罪者的罪有应得既不为惩罚提供充分条件，甚至也不为惩罚提供积极理由。” (Walen 2014; see also Mabbott 1939; Quinton 1954)
另一方面，温和的报应主义主张，消极的应得性是惩罚的必要且充分条件，但应得性并不在所有情况下都强制要求惩罚或提出惩罚的义务——也就是说，可能有其他的善在分量上超过了惩罚罪有应得之人或给予他们公正的处置（(Walen 2014; see also Mabbott 1939; Quinton 1954)。尽管回避了此处的分类法，但Leo Zaibert为某种类型的温和报应主义作了辩护，他提出：
有许多理由能够解释，为何有时避免惩罚一个罪有应得的犯罪者比惩罚他更有价值——即使你相信在施加应得之惩罚的行为中存在着[固有的]价值。或许最显眼的就是那些与资源分配和机会成本有关的免罚例子……承认这些例子的存在不是否认应得的惩罚的价值：它只是承认，这种价值，就像其他价值意义一样，有可能——并且常常——轻于别的价值。(2018: 20)
米切尔·伯曼也替某种温和的报应主义辩护，他称之为“谦逊的报应主义”（2016），因为他主张，消极的应得性为惩罚的正当理由提供基础，但没有为惩罚的义务提供基础。对于温和的报应主义者，消极的应得性足以证明惩罚的合理性，但其他的价值和考量可能比施加应得的惩罚更重要。
最后，强报应主义主张，应得性是惩罚的充分必要条件，且为惩罚犯罪者的义务提供了基础。伊曼努尔·康德或许这种观点最著名的代表人物，因为众所周知，他提出，死刑在谋杀案中不仅是应该的，而且是义务性的：
任何人犯了谋杀罪都必须死。在这种情况下，没有任何司法替代品能使正义得到满足。在生活——无论多么痛苦——与死亡之间不存在任何相似性或比例关系；因此，除了依法处决罪犯以外，在谋杀罪和对它实施的报复之间没有平等可言。即使一个文明社会在其全体成员的同意下决定瓦解自身——就像一群决定分散至世界各地的岛民一样——躺在监狱里的最后一个谋杀犯也必须在这个决定得到实施之前被处决。理应这么做，这样每个人才能意识到他行为的罪有应得，血债才不会留在人们身上；否则的话，他们全都可能被视为公然违背正义的谋杀的参与者。(1790: Part II: 6)
当然，并非所有的报应主义者都支持死刑——事实上，许多当代的报应主义者不支持——但在此，康德似乎体现了强报应主义观点，即我们不仅可以正当地给予犯罪者公正的惩罚，而且有义务这么做。迈克尔·S·摩尔也为一种强报应主义作了辩护，像康德一样提出，社会有义务惩罚该受责备的罪犯：
我们施加惩罚之所以是正当的，是因为，且仅仅因为，犯罪者罪有应得。在这种观点中，道德责任（“应得”）对于正当的惩罚而言不只是必要的，也是充分的。正当化依据的这种充分性给予社会的不只有惩罚该受责备的罪犯的权利。它让惩罚该受责备的罪犯变得公平，但报应主义为之提供正当依据的不止于此。在一个报应主义者看来，犯罪者的道德责任也给社会带来了惩罚的义务。换言之，报应主义其实是一种正义理论，假如其为真，则我们有义务设立使报复得到实现的制度。(1997: 91)
因此，强报应主义者为两个不同的主张辩护：（1）消极的应得性足以为惩罚犯罪者提供正当性，因为他们罪有应得，及（2）我们有义务这么做。另一方面，温和的报应主义者只为第一种主张辩护。
接下来，我的论述将局限于温和报应主义和强报应主义，而把弱报应主义搁置一旁——尽管我在第4章会短暂地回顾弱报应主义命题。我这么做是因为，首先，多数主要的报应主义者都为其中一种更强形式的报应主义辩护，我想解决主流观点，而不是少数人持有的附属观点——例如，见Moore (1997, 1987, 1993), Kershnar (2000, 2001), Husak (2000), Berman (2008, 2011),
von Hirsch (1976, 2007, 2017), Alexander (2013), Alexander, Ferzan, 和 Morse (2009)。第二，许多报应主义者认为，弱报应主义“弱到没法指导刑法”，等于是“被消极应得性所约束的无应得性的后果主义”(Alexander, Ferzan, and Morse 2009: 7)。事实上，一些理论家定义报应主义的方式直接把弱报应主义排除出了考虑范围。例如，大卫·布宁把报应主义定义为“过去实施的犯罪足以为当下的惩罚正名，无论这是否会在未来产生任何有益的结果”的主张(2008: 86;强调是我加的)。报应主义者米切尔·伯曼主张，“报应主义的核心命题”是
满足犯罪者的消极应得的善或者正确性在道德上正名了处罚的实施[即，是其充分条件]，不管是否会有任何别的善果作为满足犯罪者的应得的偶然结果得到实现。（2006）
亚力克·瓦伦在他的《斯坦福哲学百科》的“报应正义”词条中把报应主义定义为坚信以下三条原则：（1）犯下某类错误行径即重罪的人在道德上理应受到对应的惩罚；（2）假如一些合法的惩罚者给予他们应得的惩罚，则这在道德上具有本质性的善——无需援引其他可能产生的善的善；以及（3）故意惩罚无辜者或对反对者施加比例不当的重罚在道德上是错误的。
最后，刑法给予应得性的权重和报应主义在法律中（特别是在美国）实际落实的方式表明，犯罪者的应得性通常被认为是惩罚的充分条件。修订后的模范刑法典使这一点显得相当明确。出于这些原因，我将以“犯罪者的应得性为惩罚提供了充分依据，因此我们有时只为了让有罪者得到他们所应得的而惩罚犯罪者是正当的”的主张作为目标。由于所有类型的温和报应主义和强报应主义都支持这一核心主张，因此，我将放下温和/强硬之分，转而关注这个共有的特征。
我也将仅限于探究法律惩罚的问题。我们可以说，惩罚是因为发现罪行而有意将不愉快的刑罚强加在一群人或一个人身上，通常由权威来分配。日常的例子包括家长剥夺有坏习惯的青少年用手机的权利一周和大学开除抄袭的学生。法律惩罚是一种特殊的惩罚；它是对代表了——无论是真是假——违反国家法律的行为有意施加处罚，处罚的施加由国家权力机关来裁决。更准确地说，我们可以说
法律惩罚是指一个人为了对某些违法行为做出适切反应，并表达国家对该违法行为的不赞同，而代表国家对另一个人进行故意伤害，。(Zimmerman 2011; see also Boonin 2008; Walen 2014)
这是迈克尔·齐默尔曼（2011）的定义，我在本书中将采纳这种定义，因为它绝佳地把握了法律惩罚的特征。根据这一定义，当且仅当A代表国家（1）伤害受罚者——这可能包括施加不愉快的刑罚或剥夺，（2）这种伤害是国家授意的，（3）国家认为这种伤害是合适的——具体来说，是与受罚者与某种违法行为有关的事实及可能与之结合的其他事实相适宜，（4）他因此表达了国家的违法行为和违法者的不认同，且（5）他因此在由合法正式资格的情况下做出了行动时，人员A才能合法地惩罚人员B(see Zimmerman 2011: 20)。请注意，前三个条件描述了我们所谓的惩罚的核心前提：（被认为）合适的故意伤害。后两个条件是法律语境中独有的——即，法律惩罚不同于个人对个人的惩罚或一群愤怒的暴民所实施的惩罚，因为它是国家裁定的，表达了国家的不认同，被和对据认为犯下罪行的个人的惩罚有关的刑法体系所指导。
需要强调的是，故意伤害是惩罚的必要条件。Leo Zaibert正确地指出，“无论惩罚有何其他的企图，它都企图使犯罪者受苦（通过削减他们的福祉或把他们不想要的东西强加给他们）。”（2018：1）。他继续写道：
“惩罚……就是（设法）使某人承受伤害（或是疼痛、苦难或一件坏事等等），作为对他的罪行的回应。不设法施加伤害的惩罚，就像把一个东西作为礼物送人，却不转让关于该礼物的任何权利，或是给某个人饭吃，却不打算给他任何营养。”（Zaibert 2018:7）
著名的法律哲学家H·L·A·哈特在他对惩罚的定义中强调了这一点，在定义中主张“必须涉及疼痛或其他通常被认为令人不快的后果”（2008：4）。维特根斯坦同意，正如“报酬必须是某种使人愉快的东西”，惩罚必须是“某种使人不快的东西”(1961: 78e; see also Tasioulas 2006; Boonin 2008; Zimmerman 2011; Zaibert 2018)，认为它完全“显而易见”。国家在法律惩罚的情形中分配的伤害、痛苦或严厉措施不一定要包含生理疼痛，但它一定得令人不快或削减犯罪者的福祉。
伤害也必须得是国家（或代表它的执行人）有意为之的，因为意图之外的伤害不构成惩罚。假如我不小心绊倒了一个老人，对他造成了伤害，我并不是在惩罚他。惩罚要求故意伤害。瓦伦写道：
要使一个行为算得上惩罚，它必须……第一……对受罚者强加某种代价或困难，或至少撤回一份原本会被受罚者享受的利益。第二，惩罚者这么做必须是故意的，不是意外的，不是为了追求其他目的而出现的附带效果。（2014，s.2.1）
齐默尔曼赞同第二个前提，写道：“任何意外伤害都算不上惩罚；假如你惩罚某人，那么你造成的伤害就是你有意造成的。“(2011: 7–8)他继续提出：
既然如此，有人会想，尽管任何意外伤害都算不上惩罚，但惩罚造成的伤害也不一定得是故意的，只要它被预见到就行。但我认为，只需稍稍思考就能看出这是错的。我们经常明知造成无意的伤害。诚然，我们明知造成的伤害的类型有可能与惩罚造成的相同，但除非我们故意造成它，否则就不能说我们实施了惩罚。举例来说，对比一下监禁和隔离。在两种情况下，一个人的自由受限的程度可能是相同的，但只有前者算得上惩罚，因为只有在前一种情况下，限制自由所造成的伤害才是故意的。在后一种情况下，这种伤害得到了预见，但却不是故意的——尽管限制本身当然是故意的，否则它就根本不算隔离了。（2011：9-10）
惩罚与监禁的差别将在接下来的论述中起到重要的作用，但隔离不是一种惩罚，因为它没有故意造成伤害，在这一点上，齐默尔曼完全是对的。另一方面，惩罚则要求造成的伤害是故意的。
于是，本书要讨论的问题就是，报复性的法律惩罚是否是正当的。也就是说，报应主义作为一种法律惩罚理论，是否经得起检验？特别是，因为违反国家法律而由国家批准的故意伤害的施加（例如刑罚与制裁）是否基本应得？
认为人类行动者从来不像报应主义假设的那样基本应得法律惩罚的理由之一是，我们缺乏基本应得的意义上的道德责任所需要的对行为的控制权，即自由意志。自由意志怀疑论者主张，因为我们的行为和我们之所是最终都是我们控制之外的因素的结果，所以我们从来不在基本应得的意义上对我们的行为负有道德责任。因此，自由意志怀疑论对报应主义提出了严重的质疑：假如我们从不仅仅因为明知做了错事就基本应得责备，则我们也从不仅仅因为明知做了错事就基本应得惩罚。无论刑法是否假设了自由意志主义的自由意志，这都将是正确的，因为自由意志怀疑论同样否认相容论保住了为了给报复性的法律惩罚正名而需要的那种自由意志与道德责任。
有人可能会反对道，自由意志怀疑论允许非基本应得的责备和赞扬——例如，援引以后果主义(e.g., Daniel Dennett 1984; Manuel Vargas 2013a)或契约主义(e.g., Ben Vilhauer 2013a, 2013b)的考量为基础的应得性的责备。例如，根据一种修正性的解释，我们让行动者在应得的意义上担负道德责任的做法应该得到保留，不是因为我们事实上负有这层意义上的道德责任，而是因为这么做相对于其他替代做法而言会产生最好的结果。丹尼尔·丹尼特（1984）支持这种观点的其中一个版本，曼纽尔·巴尔加斯（2013a）也是如此。但以这种方式得到辩护的惩罚并非真的是报应主义式的，因为其最终的辩护依据将是后果主义的，这与传统上理解的报应主义不兼容。丹尼特本人最近在《公正应得：争辩自由意志》(Dennett and Caruso 2021)中和我辩论时也承认了这一点，他明确地说，他对“应得体系”的后果主义辩护排斥报应主义。此外，尚不明确报应主义是否真的拥有一些人认为其拥有的后果主义价值——这同样是一个我将在后续章节中质疑的假设。
我自己偏爱自由意志怀疑论的理由将在下一章详细讲述。我们将看到，它们表现为不同的论点，以三种相互对立的观点——事件-因果性自由意志主义、行为人-因果性自由意志主义和相容论为目标，主张怀疑论的立场是唯一保持屹立的可辩护立场。我主张，基本应得的道德责任所需要的那种自由意志，既不与超出行为人控制的因素导致的因果性决定相容，也不许多数合理版本的自由意志主义所要求的那种行为中的不确定性相容。因此，我跟从佩里布姆，把自己的观点称为强不相容论，因为它主张自由意志既不与决定论相容，也不与非决定论相容(Pereboom 2001, 2014; Pereboom and Caruso 2018)。我也提出了支持怀疑论的第二个独立论点，它主张，无论宇宙的因果结构如何，自由意志和基本应得性道德责任都与运气的无处不在性不相容。这个论点的意图不只是反对事件-因果性自由意志主义，还有反对相容论。该论点的核心是如下困境，尼尔·李维（2011）称之为运气钳子：行为要么受制于目前的运气（行为发生当时的运气），要么受制于组构性运气（一个人是谁以及他拥有哪些人格特征与倾向的情况中的运气），或两者兼有。无论以哪种方式，运气都消除了道德责任，因为它消除了责任层面的控制权。
但即使有人没有被反对基本应得性所需要的那种自由意志的论点说服，我也会提出，还有第二个强有力的、足以驳回报复式法律惩罚的认识论论点，反对以报应主义为基础制造伤害。这是因为，举证责任在那些想要故意对他人造成伤害的人身上，他们得为这种伤害提出好的正当依据(see Vilhauer 2009a, 2012, 2015; Shaw 2014; Corrado 2017; Caruso 2020)。这表示，想要根据行为人既自由又能负道德责任（因此理应为他们犯下的过错公正地遭受痛苦）的假设来正当化法律惩罚的人，必须用一种满足高认识论证据标准的方式来为该假设辩护，因为法律惩罚造成的伤害通常很严重。仅仅指出行为人拥有具备自由意志主义式或相容论式自由意志的可能性是不够的。说反对自由意志和基本应得性道德责任的怀疑论论点不确凿也是不够的。相反，必须对行为人事实上在基本应得的意义上负有道德责任的观点做出积极而有说服力的证明，因为报应主义者用来为法律惩罚造成的伤害辩护的是回顾性的行为人的应得性。我在第三章提出了反对报复性法律惩罚的认识论论点并为之作了辩护，但在这里我可以将他简短地总结如下：
（1） 法律惩罚故意对人造成伤害，对这类伤害的辩护依据必须满足一个高的认识论标准。假如一个人为伤害另一个人的行为辩护的理由有极大可能是不合理的，则初步来看，那项行为就是严重错误的。
（2） 法律惩罚的报应主义辩护依据假设行为人在基本应得的意义上负有道德责任，因此在回顾性的、非后果主义的意义上为他们做的错事而受苦（定性得当且受相称性约束）是公正应当的。
（3） 假如行为人在基本应得的意义上负有道德责任并因此公正地应当为他们做的错事而受苦的假设的辩护依据未达到（1）中提到的高认识论标准，则初步看来，报复性的法律惩罚就是严重错误的。
（4） 自由意志主义者和相容论者提出的为行为人在基本应得的意义上负有道德责任的主张辩护的依据都面临着有力而未得到解决的反对意见，因此远远达不到为这类伤害的合理性辩解所需的高认识论标准。
（5） 因此，报复性的法律惩罚是不合理的，它所造成的伤害初步看来是严重错误的。
在提出认识论论点的过程中，我审视了现有的对于基本应得道德责任的主要解释，并提出，它们全都没能满足为报复性法律惩罚辩护所需的高认识论标准——我主张，这是一个既合理又能得到辩护的标准。因此，我得出结论，认识论论点为反对报应主义提供了充分的理由。
除了自由意志怀疑论和认识论论点以外，我还在第4章提出了几个反对报应主义的补充论点。首先，我提出，即使存在必要的控制能力，基本的应得性能够得到保障，也有好的实用性理由来拒绝报应主义。这是因为报复性正义“推进诸如修复并改造犯罪者等重要的社会目标的效率有限”(Shaw 2019a)。第二，我提出，把根据应得来故意伤害犯罪者的职能授予国家的做法存在哲学上的问题，因为并不清楚国家是否有能力以任何可靠的方式追溯个人的应得和可责备性。这是因为，刑法没有以考虑影响可责备性的所有诸多因素为目的得到恰当的设计，因此可责备性的道德标准往往和定罪的法律标准不一致（kelly 2018）。尽管报应主义者可以宣称，第二个反对意见说明的更多是我们残破的刑事司法体系，而不是报应主义本身，但原则上，我在此提出的是质疑刑事司法体系有将定罪的法律标准同可责备性的道德标准对齐的可能性的理由。
这是因为，第三，要使国家能够公正地根据应得分配法律惩罚，它首先需要处于适当的认识论立场来了解行为人在基本的意义上应得什么，但由于国家（几乎）从来不处于了解行为人在基本的意义上应得什么的适当的认识论立场，因此国家无法根据应得来公正地分配惩罚。在第4章，我把这称为“贫困的认识论立场”论（Poor Epistemic Position Argument，或PEPA），把它与先前的认识论论点相区分。我提出，在实践上，国家是不可能在不导致不公正的情况下根据应得来实施惩罚的，因此，由于国家的认识局限，一些人最终会不可避免地遭受比从报应主义者自己的立场来看应得的惩罚更多（对于另一些人，则是更少）的惩罚。最后，我提出，即使报应主义能克服这些各种各样的困难，依然存在国家要如何判断罪行造成的影响的问题，另一方面，什么样的惩罚才与该罪行相称在相当程度上取决于主观上和文化上的偏见和成见，因此，在实践中，对称性原则无法像它承诺的那样保护人免受滥刑。
最后，我总结道，拒绝报应主义至少有6个有力的理由：（1）自由意志怀疑论（或者我们可以称之为怀疑论证）的正确性；（2）认识论论点，（3）“有限的有效性”论点；（4）不一致论点，它主张刑法并未得到正确地设计，用来考虑影响可责备性的所有因素，因此可责备性的道德标准往往与定罪的法律标准不一致；（5）“贫困的认识论立场”论（或PEPA）；（6）判断的不确定性论点，它主张，对影响和相称性的判断是不确定的、模糊的，太容易受文化上的偏见和成见影响，无法保障对人的尊重和避免残忍非人的惩罚。
例如，考虑一下这样一个事实,即美国刑事司法体系普遍赞成对法律惩罚的报应主义辩护和相称性前提，但这并未避免美国公民被大规模监禁，也不足以保护人免于遭受比例失当的惩罚。尽管我在此并没有暗示这些问题完全是报应主义导致的——因为有不错的理由认为“三振出局”法、强制最低刑期及其他为大规模监禁负责的政策同样受威慑的欲求所驱使——但我的观点是，对有限报应主义的承诺没能阻止滥刑。从之前引用的法律、条款和判决来看，对法律惩罚的报应主义辩护和随之而来的相称性原则在美国得到了广泛拥护（(see fns.5–10)。然而，美国只有全球4.5%的人口，却监禁了全世界25%的囚犯——数量远多于世界上其他任何一个国家。在美国，每10万人里就有约700人被囚禁，而在瑞典、芬兰和挪威等斯堪的纳维亚国家，每10万人里被监禁的人数在60上下。美国不仅有着高得多的监禁率，而且监禁条件也严酷得臭名昭著。
美国的监狱往往是残忍的地方，使用包括长期单独监禁在内的多种严酷的惩罚。监察组织Solitary Watch估计，在美国，目前有大约8万到10万人处于某种形式的单独监禁。这些囚犯每天在没有窗户的隔音牢房被隔离23-24个小时，有时会被监禁数十年。这些惩罚性过量的惩罚不只造成了强烈的痛苦和严重的心理问题，也对改造罪犯或减少累犯不起任何作用。事实上，美国的累犯率在世界排名前列，司法统计局（2018）最近的报告发现约68%的获释囚犯在三个月内被重新逮捕，79%在六年内被重新逮捕，83%在九年内被重新逮捕。与之相对，挪威有着实际上最低的累犯率：20%(Kristoffersen 2010; Encartele Inc. 2018)。其中一个重大的区别是，挪威的体系以改造犯人和让犯人回归社会为目标，通过为他们提供教育机会和工作训练的方式使囚犯为生活做准备。它也鼓励狱卒与囚犯发展友谊，允许囚犯彼此互动，让囚犯践行最大的自主性。以人道的方式对待囚犯帮助囚犯们发展出顺利回归社会所需要的人际技能。另一方面，美国的监狱往往孤立囚犯，控制他们生活的方方面面——例如他们何时吃饭睡觉，他们做什么，他们上哪去等等。这能植入一种习得性无助，使个人极难为监狱外的生活做好准备。
美国的刑罚也常比其他国家的更具惩罚性。甚至在控制犯罪率和人口规模变量的情况下，美国也比其他发达工业民主国家判更长的刑期、花更多的钱在监狱上，以及处决更多的公民(Farrell and Clark 2004; Blumstein, Tonry, and Van Ness 2005; Enns 2006: 3; Cowen 2010; Amnesty International 2012).。三振出局法和其他法律的结合也导致终身监禁而没有假释机会的美国囚犯人数多得不成比例。事实上，在美国，个人终身监禁且不得假释的比例是在英国的180倍。量刑计划（2017）的一份最近的报告发现有161957人——或者说，在监狱里，每9个人中就有1人——在服终身刑。此外还有44311人在服“事实上的终身”刑，使得终身监禁和实际被终身监禁的人总数达到206268——或者说监狱内总人数的七分之一。从1984年起，终身监禁的人数翻了四倍不止。此外，在被判终身监禁或事实上的终身监禁的囚犯中，有将近一半（48.3%）的人是非裔美国人，相当于所有黑人囚犯的五分之一。超过1万7千名被判终身监禁不得假释或事实上的终身监禁的罪犯被判犯有非暴力罪行。美国的终身监禁率是每10万人里50人，约等于丹麦、芬兰和瑞典这三个斯堪的纳维亚国家的总监禁率(The Sentencing Project 2017)。
当然，有许多讲理的报应主义者承认我们把太多的人监禁在了太严酷的环境里。然而问题是，报应主义依然坚守罪犯理应受到惩罚并为他们造成的伤害而受苦的核心假设。这种报复冲动在实践上（和纯理论相比）经常带来设法使终身监禁尽可能地不舒服的做法与政策。它也助长了在人们被释放以后继续惩罚他们的欲望。考虑一下剥夺公民选举权。在2016年的美国总统选举中，大约610万名美国人因为被定重罪而被禁止参与选举，约3.1万人因为在服刑结束后依然限制投票权的州法而被被剥夺选举权。这类剥夺投票权的政策只有基于“它是应得的”的假设（无论正确与否）才能得到辩护，因为否定前罪犯的投票权几乎不能实现任何前瞻性的价值。最高法院法官瑟古德·马歇尔曾雄辩地说过：
州政府能否说明否定前罪犯的投票权能带来令人信服或合理的政策利益……这值得怀疑。[前罪犯]已经把他们欠社会的债还完了。他们就像其他公民一样受政府的行为影响，也有一样的权利参与政府的决策制定。此外，否定这些人的投票权对社会改造前罪犯并将他们转化为守法且有生产力的公民的努力造成了阻碍。
由于报应主义者几乎不关心改造和其他前瞻性的善，他们需要援引的唯一理由就是给予犯罪者公正的惩罚。不幸的是，这种报复欲在实践上往往会压倒对相称性和尊重人类尊严的任何理论性的承诺。
1.3公共卫生-隔离模式
假如我们因为怀疑自由意志的存在或出于其他理由而拒绝报应主义，那我们还剩下什么？许多人担心，没有了报应主义的辩护和相称性原则的假想性保护，我们就无法顺利应对犯罪行为。但传统上，除了纯粹的报应主义以外，对于法律惩罚还有许多其他常见的辩护理由，包括后果主义威慑理论、道德教育理论，以及各种表达性的、沟通式的与混合式的惩罚理论。我将在第5章提出，这些其他的理论都各自面临着严重的道德问题——或者，在混合式理论的例子中，包含一些不合理的报复性成分——同时，本书的第二部分将提出替代报复性法律惩罚的方案，并为之辩护；我主张，它在伦理上是可辩护的，在实践上也是可行的，它与自由意志怀疑论相一致，也比别的非报复性替代方案更可取。我称之为公共卫生-隔离模式。我们将会看到，该模式不仅为使危险的罪犯丧失行动能力的做法提供了与自由意志怀疑论相符的合理依据，也提供了更广泛和全面的方法来应对一般的犯罪行为，因为它借鉴了公共卫生框架，把预防和社会正义放在首位。
该模式的核心思想是，在自卫和保护他人的过程中伤害他人的权利为用提供充分的保护所需要的最小程度的伤害是危险的罪犯失去行动能力的做法提供了合理依据。然而，该模式并不替合法性最可疑的刑罚——例如死刑或监禁在我们社会中最常见的那种监狱里——辩护。事实上，该模式完全不具有惩罚性，因为它不满足之前介绍的惩罚的定义。它还要求对罪犯的福祉和尊严给予特别关注，这会让现行政策出现巨大改变。或许最重要的是，该模式提出了一种把预防和社会正义放在首位、旨在识别决定健康和犯罪行为的社会因素并对其采取行动的公共卫生方法（见第6-8章）。
该模式起始于德克·佩里布姆的隔离比喻，该比喻把对待危险罪犯和对待危险疾病患者做了对比(see Pereboom 2001, 2013, 2014; Caruso 2016, 2017; Pereboom and Caruso 2018; Caruso and Pereboom 2020)。它最简单的形式可以如此表述：（1）自由意志怀疑论主张，罪犯不在基本应得的意义上对他们的行为负道德责任；（2）显然，许多危险疾病患者不为感染这些疾病负任何意义上的责任；（3）但我们基本上同意，隔离他们是可以容许的做法，这么做的合理依据是自我保护和预防对他人的伤害的权利；（4）出于相似的理由，即使危险的罪犯不在基本应得的意义上为他的罪行负道德责任（大概因为从来没有人能在这层意义上负道德责任），预防性地将他监禁也和隔离不负有责任的严重传染病患者一样合理(see Pereboom 2001, 2014)。
我们并不隔离——举例而言——流行性感冒的患者，即使感冒有可能对你造成伤害。相反，我们把隔离的使用限制在一系列严格规定的情况中。类比而言，在该模式中，只有在犯罪者对公共安全造成严重威胁且其他限制性较小的措施皆不可行的情况下，才应该使犯罪者丧失活动能力。事实上，对于某些小罪行，一定程度的监视唯一能得到辩护的应对措施。第二，从这个比喻中得出的对剥夺行动能力的诠释要求对罪犯的改造和福祉给予一定程度的关心，而这会改变不少现行的做法。正如公平性建议我们尝试治愈我们隔离的病人，公平性也会建议我们尝试改造我们关押的罪犯(Pereboom 2014: 156)。因此，改造和回归社会将取代惩罚，成为刑事司法体系的关注点。最后，假如有个罪犯无法被改造，而我们的安全以他的无限期监禁为前提，这个解释也不为使他的生活的痛苦程度超过防范他构成的威胁所需的程度的做法提供任何辩护依据(Pereboom 2014: 156)。
由于决定健康的社会因素和决定犯罪行为的社会因素大体相似——或至少我会如此主张——因此，保护公众的健康和安全的最佳方式就是采用识别这些共同的社会决定因素并对之采取行动的公共卫生方法。这样的方法要求调查社会不平等和系统性不公如何影响健康情况和犯罪行为，贫困如何影响健康与监禁率，犯罪者存在精神健康问题等已有的医学状况的频率有多高，无家可归和教育如何影响健康和安全状况，环境健康对于公共卫生和安全有多重要，卷入刑事司法体系本身会如何导致健康和认知问题或使其恶化，以及如何才能在刑事司法体系中成功应用公共卫生方法(see Chapter 7)。我主张，识别并处理犯罪行为的社会决定因素就和为了改善卫生情况而识别卫生的社会决定因素并对其采取行动一样重要。
此外，公共卫生框架认为社会正义是公共卫生和安全的根本性基石(see Powers and Faden 2006)。在公共卫生伦理中，公共卫生机构没能确保社会条件处于实现充分水平的卫生所必需的条件的情况，被认为是一种严重的不公义。因此，公共卫生伦理的一个重要任务，就是识别卫生领域的哪些不平等是最过分的，应当在公共卫生政策和实践中被给予最高度的重视。类似地，犯罪行为的公共卫生方法主张，刑事司法体系的核心道德功能是识别并纠正为犯罪负责的社会和经济不平等。因此，这种更全面的刑事司法方法将社会正义问题摆在了重心。它视种族主义、性歧视、贫困与系统性劣势为严重的公共安全威胁，把减少这类不平等看作头等大事。
因此，公共安全-隔离模式的核心就是，自卫和保护他人时的伤害权为以提供充分保护所需的最小程度的伤害抑制危险犯罪者的行动能力的做法提供了正当理由。因之而产生的解释也不会为合法性最可疑的刑罚，例如死刑或在我们社会中最常见的那类监狱中的监禁等，提供正当理由。该模型还把关注指向了罪犯的福祉，这会对现行政策造成巨大改变。该理论的公共卫生部分把预防和社会正义放在首位，以识别卫生和犯罪的社会决定因素为目标。我主张，应对犯罪行为的这种组合式方法足以对付危险的罪犯，带来更人道和高效的社会政策，实际上比通常随报应主义而来的严厉且往往过量的惩罚形式更加可取。
1.4 影响
采用公共卫生-隔离模式当然会对我们的刑事司法机构和法律产生重大影响。因为法律惩罚设法使犯罪者受苦，要求就违反国家法律的行为实施有意的处罚，且因为公共卫生-隔离模式并不涉及此种形式的惩罚，所以它为罪犯的处置提供了非惩罚性的替代选项。当我们为了保护人们而隔离传染病患者时，我们并没有故意设法伤害或处罚他们。当我们为了保护社会而剥夺犯罪危险分子的行动能力时，情况也是如此。自卫和保护他人免受伤害的权利为限制或约束自由提供了正当依据，但它并不构成标准理解上的惩罚。这一点很重要，理由有若干个。首先，该模式要求我们全面地看待个体，并要求我们采取预防性的方法——这种方法理解，个人内嵌于社会体系之中，犯罪行为常常是社会决定因素的产物，预防总是比剥夺行动能力更可取。第二，一桩罪案发生后，法庭需要与精神卫生专家、药物治疗专家和社会服务机构合作，寻找替代对行动能力的剥夺的方案。最后，对于那些必须剥夺其行动能力的人，他们需要被安置在以改造和使犯人回归社会为目标的非惩罚性环境里。由于美国、英国和澳大利亚的大多数监狱是为了惩罚性目的而设计的条件恶劣且令人厌恶的场所，因此我们需要重新设计它们，让我们用来关押犯人的物理环境与空间更好地服务于改造和重返社会的目标(see Chapters 7 and 8 for details)。
对于量刑、选举权剥夺和三振出局法，公共卫生-隔离模式将要求对我们现行的、往往惩罚性过度的体系进行激进的变革。举例而言，剥夺重罪犯投票权的政策将被终止，因为它们无助于前瞻性的利益，最终对“社会改造从前的重罪犯并将他们转化为守法而有生产力的公民的努力造成阻碍”。不得假释的终身监禁的选项也会被取消，因为它从一开始就排除了改造的可能性，违背了最小侵害原则，使国家把罪犯视为“失败的事业“而不愿改善他们的福祉，并且阻止了在情况发生变化时对个体案例的再评估。尽管这听起来可能像是个激进的提案，但它并不新颖。1884年，葡萄牙成为首个废除死刑的国家，此后多个国家效仿，包括挪威、西班牙、加拿大、波斯尼亚、巴西和克罗地亚。举例来说，一个人能在挪威接受的最高刑期是21年，就连对谋杀也是如此。然而，假如犯罪者在服完一开始的刑期后依旧被认为危险的话，挪威的处罚法的确允许一次延长5年的监禁期。尽管要是犯罪者无法被改造、被认为对社会构成了持续的威胁，则这可能会在实质上容许终身监禁，但它具备要求不断进行再评价和评估的优点。和监狱里每九个人中就有一个人被终身监禁的美国不同，在挪威，很少有人服刑超过1年。挪威的平均刑期约为8个月，几乎90%的刑罚短于1年。
与之类似，公共卫生-隔离模式将会要求把对行动能力的剥夺被保持在绝对的最低限度，并删除终身监禁且不得假释的选项。布伦南司法中心的一项最近的研究发现，美国监狱人口中39%的人（大约57.6万人）在没有公共安全方面的依据的情况下受到关押(Austin et al. 2016)。他们发现，许多犯罪者在一开始就不该被送进监狱。根据这份报告，对于25%的囚犯（36.4万人），几乎完全非暴力的、低级别的犯罪者，用治疗、社区服务和缓刑来替代监禁会更好。另有14%的囚犯（21.2万人）已经服了漫长的刑期，可以被安全释放，对公共安全几乎乃至完全没有威胁。释放这些人将使我们的监狱人口显著且安全地减少，减少五十万人不止，还能每年节省200亿美元——足以雇佣32.7万名学校老师，36万名缓刑监督官，或者27万名新警察。要是这些数字正确，则采用公共卫生-隔离模式能够对减少大规模监禁产生重大的帮助，因为它将终止不得假释的无期徒刑，替对公共安全几乎或完全没有威胁的犯罪者寻找剥夺行动能力以外的替代方案。
三振出局法也同样需要被推翻，因为它们使个案无法按照自己的情况得到评判，而如果我们要准确评估个人对不断前进的社会构成的威胁，让个案根据自己的情况得到评判就会是必要的。并非所有的重罪都相等。一个人犯下三次罪行并不表示这些罪行和另一个人犯下的三次罪行对社会构成了同样的威胁。此外，三振出局法经常违背最小侵害原则。考虑一下如下的例子：
1995年11月4日，莱安德罗·安德雷德走进加利福利亚州南部的一家凯马特零售店，安德雷德——他曾被多次定罪——即将犯下一桩会导致他被判监禁25年以至终身的罪行。两周后，依然是自由身的安德雷德再次出击。这一次，目标是他上一次的犯罪地点以西仅3英里的另一家凯马特。他的计划和上次一模一样，同样会带来25年以至终身的监禁。在两周的时间内，安德雷德设法偷了9盘VHS录像带：《狐狸与猎犬》《企鹅与水晶》《白雪公主》《永远的蝙蝠侠》《威鲸闯天关2》《小妇人》《圣诞老人》和《灰姑娘》。电影的总价格为153.54美元。安德雷德的实际代价是50年至终身。(Enns 2016: 1)
根据当时加利福尼亚州的三振出局法，两次小偷小摸加一次前科会带来25年至终身的连续刑期。尽管你可能认为这是个极端的例子，但它实际上不是：
2010年，（仅）在加利福尼亚州，有32392人因第二次犯罪而被关进监狱。在再犯者中，有883人犯的是小偷小摸的罪行。就像安德雷德一样……另有341人因为偷窃价值950美元或以下的物品而有可能面临终身监禁。(Enns 2016: 2)
在公共卫生-隔离模式中，像这样的刑罚将违反最小侵害原则，因为安德雷德小偷小摸的行为至少本身不对社会构成严重威胁，因此应该用其他限制性较小的方式来应对。
这只是公共卫生-隔离模式将产生的影响的几个例子，但它们应该能让人对它所要求的改革的广泛性有所体会。在后续的章节中将探讨其他的影响。
1.5常见的误解
由于本书的主要目标是提出公共卫生-隔离模式并为之辩护，因此我打算在一开始处理几个可能的误解。批评者们偶尔担心，我的提案会将犯罪者置于道德共同体之外，或是抹平重要的差异，把行为人的能力差异看作是无关紧要的/把犯罪者当作不完全的人或有精神疾病的人来对待。例如，例如，众所周知，C·S·刘易斯（1953）曾提出，要是为了避免伤害而放弃报应主义，背负责任的犯罪者们就会被物化，将不再受到有关正义的考量的保护。在刘易斯看来：
人道主义理论从惩罚中移除了应得的概念。但应得的概念是连接惩罚与正义的唯一链节……讨论“公正的威慑”或“公正的治疗”是没有意义的。我们对威慑物的要求不是它是否公正，而是它是否能实现威慑。我们对治疗的要求不是它是否公正，而是它是否有效。因此，当我们不再考虑罪犯应得什么，而至考虑什么能治愈他与威慑他人时，我们就默默地他整个移出了正义的领域；我们现在有的不再是一个人，一个权利主体，而是一个纯粹的客体，一个病人，一个“案例”。(1953: 225)
最近几年，摩尔（2018）、史密兰斯基（2011）和丹尼特(2011, Dennett and Caruso 2020)也提出了类似的担忧。有时，这种担忧被以P·F·斯特劳森（1962）对反应性态度和客观性态度的著名区分的形式提出。斯特劳森主张，我们对可责备性和可赞扬性的主张的辩护依据建立在人类的反应性态度系统的基础上，例如道德厌恶、义愤、内疚和感激。斯特劳斯主张，由于我们的道德责任建立在这样的基础之上，要是我们抛弃道德责任的概念，我们就会被迫对彼此采用冰冷而算计的客观性态度，一种放弃反应性态度的立场。在斯特劳森及其追随者看来，否认所有的道德责任是不可接受的、自我挫败的，也/或是不可能的，因为一直给所有人找借口就必然意味着“谁也不知道自己在做什么，或是每个人的行为从有意识目的的角度来看都是不可理解的，或是所有人都活在错觉的世界里，或是所有人都没有道德意识”(1962: 74)。
尽管我认真地看待这些担忧，也承认刘易斯（1953）所说的“人道主义”方法的一些早期版本犯了这些错误，但我也主张，这些担忧对我所辩护的公共卫生-隔离模式不适用。首先，有必要意识到，我和佩里布姆都没有在严格的后果主义理论背景下提出我们的立场。相反，我们以自卫和保卫他人的权利为基础为剥夺行动能力提供正当理由。那份权利并不扩展至不构成威胁的人。为“保护”这一目标提供正当理由的是一份有着清晰界限的权利，而不是边界不明确的后果主义理论。因此，根据我们的模式，剥夺无辜者的行动能力是错误的，因为他们对社会没有严重威胁(Pereboom and Caruso 2018; see also Chapter 8)。最小侵害原则也会对超过保护公共卫生和健康之所需的法律制裁予以禁止。因此，它会反对像三振出局法和强制最低刑期那样，通过给罪行增加各种惩罚，把个人单纯用作威慑他人的手段。所以，和后果主义惩罚理论相比，公共卫生-隔离模式具有突出的优势。此外，维克多·塔德洛斯（2011）令人信服地提出，“对把人当作单纯的手段来利用的反对的最佳体现就是反对‘操纵性的利用’——为了促成某种进一步的、独立的目标而利用他人。相反，以自卫的权利为基础，为了消除某人构成的威胁而伤害他则容易辩护得多” (Shaw 2019a: 101)。此刻，假设塔德洛斯对消除性伤害和操纵性利用的区分是合理的，则对于把人当作实现目的的单纯手段或利用的物件的担忧看来就会更适用于后果主义惩罚理论，而不是公共卫生-隔离模式。
第二，自由意志怀疑论和公共安全-隔离模式都没有暗示，在我们应当如何对待犯罪者的方面，那些能对行动理由做出反应（reasons-responsive）的行为人和对不能对行动不做出反应的行为人之间的差异是不相关的。相反，自由意志怀疑论者通常主张，这种区别对于决定针对犯罪的正确反应具有关键的影响(Pereboom and Caruso 2018; Focquart et al. 2020)。在公共卫生-隔离模式中，犯罪者是否能对行为理由做出反应的问题之所以息息相关，至少有两个原因。首先，它在评估一个人构成了哪种类型的威胁及是否需要使其丧失行动能力时有重要作用。例如，一个罹患严重精神疾病的犯罪者，与一个完全能够对行为理由做出反应的犯罪者存在重大方面的不同。这些区别将关系到为了实现充分的保护所需要的最低程度的限制。第二，假如犯罪者具备对行动理由做出反应的能力，将理性和自我管理纳入考量的对待方式就是合适的。另一方面，那些理性和自我管理能力受损的人就需要用不同的方式来对待，在有可能的情况下，以旨在使这些能力复原的方式来对待。在决定减少累犯和使犯人回归社会的有效政策时，对导致这些能力受损的原因的多样性的理解也将起到关键作用(Focquart et al. 2019)。因此，自由意志怀疑论和公共卫生-隔离模式承认理由-反应性（reasons-responsiveness）、自我管理，以及自主性的程度差异。但它们认为这些与分配可责备性和基本应得的道德责任有关，而是认为它们决定恰当的实时行动路线上具有重要（事实上，是根本性的）作用。
第三，尽管公共卫生-隔离模式在替剥夺犯罪者的行动能力辩护时诉诸了检疫隔离的类比，但也得认识到，在这里类比的是剥夺行动能力和检疫隔离的正当化理由——即，它们都诉诸了自卫的权利和预防对他人的伤害的权利。该模式并不要求我们把犯罪者视为“患病的”或“染病的”。尽管一些人可能因为精神疾病或精神不健全而实施犯罪，许多其他人却不是如此。这些区分之所以重要，正是因为方才陈述的理由。我强烈地希望抵制布鲁斯·沃勒（2006，2011）所称之为的“借口-扩展主义”——认为对道德责任的否定只在使一个人不能胜任道德主体（因此有了借口）的特征的基础上才有意义的观点。沃勒解释：
如果我们从道德责任体系的假设（这些假设如此普遍而根深蒂固，因此难以摆脱）出发，否定道德责任就是荒谬和自我挫败的。但是，对道德责任的普遍否定并不始于我们在正常条件下负有道德责任的假设，也不从这个起点出发，把借口的覆盖范围扩大和扩展至所有人（这样，从根本上讲，所有人都是有缺陷的）。那确实是一条通往荒谬之路。相反，拒斥道德责任的人拒斥以所有能力刚好达标的人（所有达到平稳水平的人）都能承担道德责任的假设为基础的体系。在否定道德责任的人看来，把某人当作负有道德责任的人来对待永远是不公平的，无论一个人有多理性，道德判断能力、自我效能感和意志有多强。（2015：103）
由于全面质疑道德责任体系的怀疑论者不接受该体系的规则，因此将他们解释成在宣称“谁也不知道自己在做什么，或所有人的行为从有意识目的的角度来说都是不可理解的，或所有人都活在错觉的世界里，或所有人都没有道德意识”(Strawson 1962: 74）是错误的。相反，全面的怀疑论者主张，即便在行为人具备道德能力，也能对行为理由做出反应的时候，我们日常的道德责任实践依然是不正当的。
第四，拒斥道德责任并不要求一个人对犯罪者采取斯特劳森所说的客观性态度。佩里布姆和我在其他地方提出：
斯特劳森提出，采取客观性态度会严重阻碍我们的人际关系，这可能是对的（相反的观点见Sommers 2007）。然而，可以论证，“假如决定论确实对反应性态度构成真实威胁，则这种立场就是恰当的”，这种主张将会是错误的(Pereboom 1995, 2001, 2014)。例如，尽管怨恨和义愤等种种道德愤慨在自由意志怀疑论正确的情况下会受到损害，但这些态度相比起例如道德关切、失望、悲伤和道德决心等我们可得的其他态度而言或许是次优的。我们的观点是，我们会希望保留的态度要么因为不存在与怀疑论信念相冲突的前提假设而不会受其损害，要么拥有未受到威胁的替代品。保留下来的态度不等同于斯特劳森的客观性态度，且足以维系我们珍视的人际关系。(Pereboom and Caruso 2018: 201)
在像我自己这样的乐观的怀疑论者看来，没有对自由意志和基本应得道德责任的信仰的生活不会像斯特劳森和刘易斯宣称的那样有毁灭性。相反，在生活中发现意义和维持良好人际关系的愿景不会受到威胁（(see Pereboom 2001, 2014; Waller 1989, 2011, 2014; Caruso 2013, 2018, 2019)。尽管报应主义和诸如死刑等严厉惩罚将被排除，剥夺行动能力和改造的项目依然会是正当的。
最后，批评者在假设接受怀疑论观点就意味着抛弃关于正义、权利和对人的尊重的全部论述时，不过是会错了意。
在本书的第二部分，我提出，自由意志怀疑论和公共卫生-隔离模式既与对人的尊重相一致，也与各种非应得主义的正义理论相一致。具体而言，我为一种社会正义的能力方法（capabilities approach）辩护，并提出，它不仅与自由意志怀疑论相符，也能作为我的公共卫生框架的道德基础（Chapter 6）。援引斯蒂芬·达沃尔（1992）和本杰明·维尔豪尔(2013a, 2013b),我还提出，对人的尊重和抵御操纵性利用的其他措施可以变得与自由意志怀疑论相一致，且能被融入公共卫生-隔离模式(see Chapters 6 and 8; see also Shaw 2019a)。例如，公共卫生-隔离模式融入了几种重要的防护措施，包括冲突解决原则（the principle of conflict resolution）、最小侵害原则（principle of least infringement）、常态原则（the principle of normality）和对操纵性利用的禁止。于是，就没有理由认为，采用公共卫生-隔离模式会要求把人当作物品来对待。恰恰相反。我提出，和报应主义者们相反，我们应该拒绝狭隘地从给予犯罪者应得惩罚的角度构想对人的尊重。相反，尊重人的尊严要求我们至少将犯罪者的能力与福祉纳入考量，要求我们避免实施侮辱人格和剥夺个人权利的惩罚，要求我们尽我们所能改造犯罪者，并使他们回归社会。在这层意义上，公共卫生-隔离模式在尊重人类尊严的方面做得比报应主义更出色(see Chapter 8)。
1.6 对自由意志的信仰依然是一个障碍
在本章最后，我想就自由意志问题在刑事司法讨论中不能被小看的原因提出一些最后的见解。我的朋友与敌人都曾告诉我，假如我的最终目标刑事司法改革和推翻报复性的实践与政策，我就应该直接朝这一目标努力，搁置有争议的自由意志问题。尽管我承认这从修辞角度来看是一种更好的策略，因为动员人们质疑自由意志的存在并不是一个轻松的任务，但我拒绝这么做，主要原因有两个。第一，我是一个哲学家，并且忠于真理，无论它会带领我走向何方。尽管这可能听起来傲慢，但我已经研究自由意志问题多年，确信自由意志怀疑论是可以采纳的唯一合理的立场。这当然不是说，怀疑论的观点与其他的责任概念不相合——例如因果性责任（causal responsibility）、“掌管”责任（“take charge”responsibility）、可归因性（attributablity）、辩解责任（answerablity）等等。它也不否认，依然有充分的理由剥夺危险罪犯的行动能力和参与道德抗议反对不良行为(see Pereboom 2014, 2020)。相反，它主张，认为人们真的理应得到责备和赞扬、惩罚和奖赏，就是要人们为从道德角度来偶然的东西或从根本上看超出他们控制的东西的后果负责，这根本不公正、不公平。鉴于怀疑论观点使我信服，我要是搁置自由意志问题或干脆忽略它，就会显得一点也不真诚。
第二，也是更切要的一点，为了实现有意义和持久的刑事司法改革，我i认为，质疑自由意志和基本应得道德责任的假设是一件重要的事(cf. Fischborn 2018)。越来越多的证据表明，自由意志信仰受到了惩罚他人和为让他人负的责任辩解的欲望的驱使（(Clark et al. 2014; Clark, Baumeister, and Ditto 2017; Clark Winegard, and Sharrif 2019)。研究人员还发现
