刑事合规，帮不到客户，还可能把律师搞进去
刑事合规，帮不到客户，还可能把律师搞进去
作者：金宏伟
爱，始于自我欺骗，终于欺骗他人。——王尔德
刑事合规是这两年非常热的概念。但就像王尔德的名言——爱，始于自我欺骗，终于欺骗他人。“刑事合规”是个伪概念。
一、刑事不存在合规，这是最基本的法理
很多律师没想明白，或者装不明白的一点是，刑事案件天生与“合规”无缘。
民商案件能够做合规业务，法理的起点是“法不禁止即可为”。对于民商行为，只要明确了法律中的禁止性规范以及管理部门的各种要求，“合规”就算基本完成了。“合规”的前提是必须有明确的参考系。
但刑事案件有明确参考系吗？至少目前是没有的。我们强调社会危害性，只要一件事被认为社会危害性，犯罪的本质就已经具备了。你说技术中立，我就是提供播放器，我就是编写爬虫程序，我就是给手机预装几个软件……都没用，一旦被出了事，就是具有社会危害，随后必有一款罪名适合你。你说市场行为，我就是贷不到款所以借钱度难关，我就是帮助大家有效利用资金，不出事的话，或许没人管你，但只要出事，就是具有社会危害……
几年前，我写过一篇小文叫《人人头上一把刀》，文中提到，在中国思考法律风险问题，一定要明白“悬刀政治”的运作规则。所谓“悬刀政治”，简单说就是法网严密，选择执法。如朱元璋，立法层面上，贪污者死，但在执行层面，到底让谁死，主要还是看朱元璋的心情。“悬刀政治”的最大特点是让每个人都存在被认定违法的可能性，让每个人都能感受到刑罚的恐怖，与此同时，每个人又并非必然被追究违法责任，留下变通空间，让刑罚失去可预测性。这就像人人头上都有一把刀，但砍不砍头，没人知道，全看刀把子的选择。
这里举一个小例子。当年参与的一个贪污案，嫌疑人使用了公款（是不是公款性质也存疑，这里为了简化问题，暂时不讨论），用的时候做了借贷帐，用了一段时间后也还了。但不知道为什么，办案机关压根没注意到嫌疑人做过账并且已还款，所以起诉贪污。我们作为比辩护人，经过阅卷和取证，发现了嫌疑人的无罪证据，如获至宝，感觉无罪就在眼前了。可没想到，我们确实给办案机关制造了很大的困难，但人家还是急中生智地想出一种解释——承认记账和还款的真实性，但这是嫌疑人为了掩盖自己的贪污罪行而实施的反侦查行为，不影响贪污罪的成立，并且刻意反侦察还更有恶性。
法律的解释权不在你手里，你怎么去合规？所以，刑事合规必然是一个伪概念。
二、律师很可能是有举报义务，搞不好就成了共犯
就算我们不掰扯基本法理，枯燥。我们就说律师去给客户做刑事合规了，然后真的发现客户的行为涉嫌犯罪，律师怎么办？
万一客户是业务为王，律师提出刑事合规意见，但客户不care，照做不误，律师怎么办？别忘了，法律要求每一个公民看到犯罪都有举报义务。这里，律师是不能用保密义务来为自己解释的。保密义务只适用已发生行为，对于客户将要实施的新犯罪行为，律师是有报告义务的。如此，律师就尴尬了。你不报告，将来不排除办案机关找你算账；相反，你去报告，客户是不是恨死你。律师夹在中间，里外不是人。
就算客户听你的，律师提出建议，客户停止或整改，这是什么性质？就像我前面提到的案例，假设是律师看到客户使用公款，建议客户尽快归还，那么律师是不是在帮助客户掩盖犯罪行为，是不是让客户的犯罪行为跟具有欺骗性？如果按照那个办案机关的思路，律师就是可能进去了。
举一个真实案例。一家涉众金融公司出现兑付问题，请了一个律师来协助办理兑付。律师觉得自己是做好事啊，我这积极协调公司筹措资金，是帮着投资人减少损失啊。但办案机关不这样想，办案机关认为律师的行为降低了投资人的警惕性，反而扩大了损失，增加了危害。
本质上，民商合规也不能完全避免将来不出问题，但民商合规能够为将来一旦出现问题，提前准备一种解释。刑事合规能学民商律师为客户提前准备一种解释吗？你不怕办案机关指控律师协助反侦察吗？
贾跃亭刚到美国的时候，我看到网上有律师拿贾老板作为分析案例。我当时心里就想，你这是建议大家出了事去学贾老板？律师自己都不知道死字怎么写，还去给别人做刑事合规，这不是开玩笑嘛。
三、真想刑事合规，律师要学点刑事侦查
在我搜集的刑事合规材料中，发现有些律师以民商尽职调查的思路去让客户填问卷。
这种问卷有意义吗？客户就算知道自己有刑事问题，他会在填问卷时告诉你吗？就算真有人告诉你，你拿到这样的问卷，你怎么办？
当然，律师提前介入客户，也不是绝对不可能，但一定不是刑事合规，而是内部审查。大公司每年都会出点内部人员涉嫌犯罪的问题，例如前两天百度的高官。
但现在的一个问题是，行政机关以及大公司的取证行为在完备性、合法性方面都存在一些问题，证据向办案机关转移时也不排除会发生问题。例如快播案，行政机关扣了硬盘之后，搞得硬盘有没有被污染就成了大问题。
相比刑事合规，我更希望看到律师们多开发协助行政机关、大公司取证、内审方面的业务。毕竟，律师是有调查权的，并且熟悉刑事程序，可以帮助客户完善证据的合法性。
帮客户搞一个内部廉署，那才是安全的金牛业务。
