李奋飞：职务犯罪调查中的检察引导问题研究

李奋飞：职务犯罪调查中的检察引导问题研究

作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授

来源：《比较法研究》2019年第1期。

摘要：

国家监察体制改革完成后，监察机关既承担着违纪违法的调查职责，也拥有了对职务犯罪的调查权，监察调查因被认为“不是侦查”，使得职务犯罪的追诉呈现出一种全新的“调查—公诉”模式。该模式可能存在多种隐患，尤其是监察机关的刑事调查或将游离于“诉讼”之外，甚至有诱发“调查中心主义”的危险。要使“调查—公诉”模式得以优化升级，特别是在“以审判为中心”的统辖下，应考虑确立职务犯罪调查中的检察引导制度。作为公诉的准备活动，监察机关的刑事调查与公安机关的侦查一样，也是国家追诉犯罪机制的一个有机组成部分。要确保追诉能够取得成功，避免不必要的错误和疏漏，实现惩治腐败的有效性，应让检察机关介入监察机关的刑事调查，使其能够动态地了解整个刑事调查过程，并可以运用自己的诉讼经验，就证据的收集、固定、审查和运用向监察机关提出意见。尽管监察体制改革对检察机关的法律监督地位产生了重要影响，但这并不妨碍其通过提前介入、决定逮捕、退回补充调查、非法证据排除、不起诉等多种方式，来引导乃至监督监察机关的刑事调查。

一、引言：“调查—公诉”模式的隐患

众所周知，在国家监察体制改革之前，中国的反腐败法律机制形成了一种由纪检监察机关负责党纪政纪调查，以及检察机关负责职务犯罪侦查的二元格局。随着国家监察体制改革进程的全面推进，检察机关的职务犯罪侦查权被转隶至全新的监察委员会，从而呈现了一种集党纪调查、政纪调查与刑事调查于一身的“单轨调查体制”。换言之，除了具有党纪调查和政纪调查的属性以外，监察委员会还内嵌了刑事调查的性质。而这种刑事调查本质上不外乎是一种特殊的侦查权。但是，令不少人颇为费解的是，在国家监察体制改革中，监察委员会的调查权却又被反复强调为“不属于侦查权”，且只受《监察法》调整，而不受《刑事诉讼法》的约束。只有在案件移送至检察机关以后，职务犯罪案件的处理才能适用《刑事诉讼法》，打破了以往的“侦查-公诉”模式，转而呈现一种“调查—公诉”样态。在之前的研究中，笔者曾对这一模式的特征和成因进行过分析，并指出其可能存在的多种隐患，尤其是难以实现监察法所追求的与检察机关、审判机关相互制约的目标，甚至将呈现“调查中心主义”的危险倾向，即监察调查阶段将成为左右被调查人命运的关键节点。这不仅会影响被调查人的权利保障水平，也增大了诱发错案尤其是“非典型”错案的风险。

为确保监察机关对职务犯罪的调查能够在良性轨道上运行，特别是能够适应“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革的要求，从而使监察机关的反腐职能发挥到最优，必须认真对待检察公诉和监察调查的关系问题。虽然，按照《监察法》第4条的规定，监察机关与检察机关的关系被明确界定为“互相配合、互相制约”；同时，国家监察体制改革带来的检察机关职务犯罪侦查权的转隶，确已对其法律监督地位产生了重要影响；但是，这并不妨碍检察机关在尊重监察机关独立行使职权的前提下，通过立案监督、提前介入、决定逮捕、退回补充调查、非法证据排除、不起诉等多种方式，来引导、监督监察机关对职务犯罪的调查取证工作，一如引导、督促公安机关的侦查取证工作一般。这种涉及引导、监督的建议，虽不具有“法律上的强制力”，但也不意味着，监察机关就可以随意处理。毕竟，检察机关的建议是从维护国家公诉权、保障法律正确实施的角度所提出的一种专业意见。

确立职务犯罪调查中的检察引导，不仅具有理论上的正当性，也具有现实可行性。毋庸讳言，目前我国监察人员的基本素养——特别是证据意识——与查办贪腐案件的需求之间存在着相当的距离。如果监察机关对职务犯罪的调查取证能得到检察权的引导，无疑有助于监察机关在收集、固定、审查和运用证据时与审判相一致，确保监察机关调查的事实证据能够经得起后续司法程序的严格检验，进而使监察机关的刑事调查被纳入“诉讼”的轨道，并服务于刑事追诉的客观需求。只有这样，监察程序与司法程序之间才有望实现无缝对接。可以说，检察引导调查格局的确立，不仅影响着腐败治理的成效，也直接关系到法治反腐目标的实现，因而应当成为重要的研究命题。本文在对检察公诉引导刑事调查的价值渊源进行充分论证的基础上，细致分析了检察公诉引导刑事调查的诱发条件和关系瓶颈，并对检察公诉引导刑事调查的未来图式加以微观设计。

二、引导关系的价值渊源

作为推进国家治理体系与治理能力现代化的重要举措与制度创新，监察体制改革以有效治理腐败作为问题导向，通过整合行政监察、预防腐败、检察机关职务犯罪侦查权等反腐败力量，建构了集中统一、权威高效的新型体制，并与党的纪律检查委员合署办公，从而既实现了对所有行使公权力人员的监察全覆盖，也实现了党纪调查、政纪调查与刑事调查的有机衔接，“避免了不同调查机关对同一案件调查的重复和拖延，提高了反腐败案件调查活动的效率”。但是，由于监察机关的调查被认为“不是侦查”，亦不受《刑事诉讼法》的规制，不仅被调查人无权聘请律师介入其中，检察机关的法律监督触角也难以延伸至此。这一切，都可能影响监察调查的法治化水平。特别是职务犯罪的调查权同其他犯罪的侦查权一样，其运行均与公民权利的保护息息相关，如果游离于“诉讼”之外，得不到有效规制，不仅无法与公诉形成合力，不利于有效惩治腐败犯罪，而且也存在着侵犯被调查人合法权利的危险。

实际上，作为公诉的准备活动，监察机关的刑事调查只是国家追诉犯罪机制的一个有机组成部分。而追诉是否成功，不仅取决于检察机关和监察机关的努力，更取决于检察引导调查的关系格局能否确立。检察引导调查，既可以是监察机关邀请检察机关派员介入，也可以是检察机关认为确有必要时主动介入调查、引导取证。介入调查、引导取证主要体现在，通过参与监察机关的案件讨论，从逮捕、公诉的证据要求方面，对监察机关的调查取证、法律适用等提出意见，而非代替监察机关调查取证，更不是居高临下向监察人员发号施令，而是为了利用自己的专长和经验，与监察调查人员形成优势互补，为监察机关的刑事调查提供取证建议，帮助监察人员更好地完成调查取证工作，以使监察证据能够经得起证据能力和证明力的检验，进而搭建起完备的证据链条体系。

（一）惩治腐败的有效性

习近平总书记在十八届中央纪委二次全会的讲话中强调要“形成不敢腐的惩戒机制”。而所谓不敢腐，是指反腐败的惩治职能产生了足够的威慑效应，让潜在的腐败群体感到恐惧，而不敢实施腐败行为。从该定义来看，惩处的有效性是威慑有效的重要前提。为保证腐败惩处的有效性，我们不仅创设了权威统一的监察机关，还赋予了其诸多监察权限，更为其配置了充裕的调查手段。这些调查手段包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等，都可由监察机关自行决定和实施。其他调查手段，诸如技术调查、限制出境、通缉等措施，也可藉由监察委员会审批，交付公安机关等机关实施。

不过，调查权的配置与适用纵使会影响但却不能保障惩处的有效性。毕竟，腐败犯罪尤其是贿赂犯罪的发生不仅形式多样、种类翻新，而且往往是在较为秘密的情况下进行的。正如有学者所指出的，贿赂案件既为权钱交易的“对合犯罪”，又通常采取“一对一”的利益授受方式，因此形成贿赂犯罪常以行贿人、受贿人陈述为关键证据的特点。除此之外，腐败犯罪的涉案人一般又具有较强的反侦查能力，且不说让其做出有罪供述本身就存在诸多困难，即使其作了有罪供述，也时常以种种理由翻供。如果没有其他证据辅助，断难在案件起诉至法院后实现定罪。有人曾对某副省级城市近10年的职务犯罪案件进行了统计分析，结果发现在立案的1834人中只有688人被判有罪，其中有罪判决比例不过为38%。

这意味着，要想有效地惩治腐败犯罪，确保监察机关移送起诉的案件能够成功定罪，仅拥有为调查犯罪必需的手段，尚力所不逮。要确保未来犯罪追诉的达致，监察机关的刑事调查取证工作必须遵循全面性、规范性与时效性要求。如果监察人员在职务犯罪的调查中，证据意识缺乏、取证能力不强，又得不到检察官的及时引导，取得的证据就可能难以符合刑事司法的要求和标准。虽然，在监察调查终结且案件移送到检察机关后，检察机关发现案件事实不清、证据不足时，也可以退回补充调查，或者自行补充侦查，但调查取证环节所犯的错误有时“具有不可弥补性”，即一旦丧失了最佳的取证时机，往往会导致证据难以复得，证明标准难以达到，并影响随后的追诉活动。甚至，导致案件到了审判环节不得不宣告无罪。相反，如果检察机关在监察机关的调查环节就可以介入其间，能够动态地了解整个刑事调查过程，并从有效追诉的角度就证据收集、固定、审查、运用予以指引，就可以最大限度避免不必要的错误和疏漏，从而有利于实现惩治腐败的有效性。

（二）控诉体系的协调性

尽管在监察体制改革的过程中，有关方面曾反复强调“调查权不等同于刑事侦查权”，但事实上，监察机关对职务犯罪的调查，在功能上已竞合于转隶前检察机关的职务犯罪侦查权，其所包含的权能在内容上亦与侦查权高度相似。而且，监察机关依照监察法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这意味着，从法律效果来看，监察机关对职务犯罪的调查，与公安机关对所管辖案件的侦查，实际上并无本质上的不同，其目的也是为了查明犯罪事实，并追究被调查人的刑事责任。不遑多论，监察机关对职务犯罪的调查在性质上就是侦查。无论是调查过程的规范性，还是调查结果的可靠性，都会对检察机关公诉职能的发挥产生波及效应。而且，监察机关对职务犯罪的调查与检察机关的公诉一样，行使的均是刑事诉讼中的控诉权。别的不说，在证据裁判主义的视野下，检察机关意欲有效指控犯罪，就必须拥有确实、充分的证据，而证据的收集、固定等工作，更多时候只能由作为刑事调查主体的监察机关承担。在某种意义上，调查主体与公诉主体同属控诉一方。诉讼职能的这种一体化特质，内在地决定了检察公诉可以引导监察调查主体的取证工作。

因此，在职务犯罪的调查过程中，监察机关必须从确保控诉成功的角度，充分考虑证据的收集、固定、审查和运用，特别是证据的合法性和充分性。如果监察调查权的运行根本不考虑后续的追诉需要，不从服务公诉的角度进行证据收集工作，就会给检察机关的公诉工作造成障碍，最终可能导致监察调查在很大程度上失去效度。即使可以让监察机关“退而求其次”，将那些无法成功定罪的案件转为党纪或政务处分，则不免会引发被调查人的不满乃至引发社会异议，进而影响监察调查权能的权威力。作为刑事诉讼中的控诉一方，检察机关既不是单纯的公诉机关，也不应只是在案件达于审查起诉环节后才着手工作，而应向监察机关的职务犯罪调查阶段进行纵向延伸，并从证据的真实性、合法性和证据链条的完整性等方面，富有针对性地为监察调查提供证据和法律指引。唯有如此，检察机关和监察机关才有望形成追诉合力，并能有效防止监察调查在证据和法律上出现偏差，进而使检察机关真正担当“为追诉犯罪负全面责任”的角色，并确保刑事追诉在“以审判为中心”的背景下能够取得成功。相反，如果以调查权不是侦查权为由，排斥检察机关对刑事调查的介入和引导，不仅公诉权无法对调查权施加有益影响，也将因为得不到调查权的必要协助，而变成“无源之水”，难以适应“以审判为中心”的基本要求。

（三）程序机制的衔接性

在国家监察体制改革完成后，检察机关的职务犯罪侦查权被转隶至监察机关，由此引发了监察与司法程序如何有效衔接的种种问题。这些问题包括但不限于：案件管辖的协调衔接，强制措施的协调衔接，证据适用的协调衔接，程序保障措施的协调衔接以及案件移送的协调衔接，等等。不过，在所引发的这些问题之中，核心的问题其实还是证据适用的协调衔接。我国《监察法》大体上有9个条文都与证据制度有关，其中3个条文涉及监察程序与刑事程序的证据衔接，分别是第33条、第40条和第45条。尤其是第33条，既明确了监察机关依照监察法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用；又要求监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。这就是说，监察机关调查取得的证据材料仅仅具有了“出庭资格”，但其若要转换为法院定案的根据，尚需经受两个方面的检验，即证据能力和证明力的检验。如果在证据能力或证明力方面存在问题，法院同样可以将其予以排除，不作为定案根据。一旦出现这样的情况，就可能动摇控方的证据体系，导致其不能形成完整的证据链条，从而引发“程序倒流”现象，以致需要对证据漏洞进行补充，这不仅会浪费大量的人力物力，而且在有些情况下还会触发“证据获取不能”的弊病。

正因为如此，认真对待检察公诉与监察调查的关系，特别是确立二者之间引导与被引导的范式，不仅具有重大的理论意义，而且也囊括了充分的实践价值。特别是在“侦审阻断”的现代刑事诉讼构造下，无论是公安机关的侦查权，还是监察机关的调查权，在运行过程中通常并不直接与审判机关发生联系，从而难以对“刑事审判关于证据的要求和标准”进行精准把握。而检察机关因其在刑事审前程序的角色扮演以及丰富的诉讼经验，加之其处于连接侦查和审判的中间环节，因此对监察机关在调查活动中具体把握审判标准能起到积极的“管道”作用。如果职务犯罪的调查能够得到检察公诉的引导，不仅可以防止调查权蜕化为一种不受任何外部约束和控制的“法外特权”，还有助于减弱因证据排除而引发的程序震荡。因为，在监察调查与检察公诉的互动中，即使某些证据可能会被排除，无法作为移送起诉、决定逮捕和提起公诉的证据，通常也不会对刑事诉讼的进程产生实质性的影响。毕竟，在案件被提起公诉之前，无论是检察机关，还是监察机关，都还拥有更多“辗转腾挪”的空间。如果案件尚处于监察调查环节，证据被排除以后，监察机关可以重新予以收集。如果案件处于审查起诉环节，检察机关既可以将其退回监察机关补充调查，也可以自行补充侦查。

三、引导格局的形塑基础

应该承认，国家监察体制改革所带来的检察机关职务犯罪侦查权的转隶，确实已对检察机关的职能定位产生了重要影响，但却并未因此动摇《宪法》赋予检察机关的法律监督定位。这意味着，检察机关的监督权在保证法律正确实施方面仍将发挥着重要作用，从而为检察引导调查提供了制度来源。而且，无论是对公安机关移送审查起诉的案件，还是对监察机关移送审查起诉的案件，检察机关都拥有补充侦查权。更为重要的是，这场深刻变革还为检察机关内部关系的理顺提供了某种契机，特别是侦查监督案件和公诉案件分开办理的格局或将被打破，从而更有利于检察机关扮演好审前主导的角色，尤其是成为调查质量的评价主体。这一切，都构成了检察引导调查的诱发条件。

（一）监督权的覆盖空间

如前所述，国家监察体制改革虽对检察机关的法律监督权带来了很大挑战，但并未改变检察机关作为法律监督的宪法定位。也就是说，在职务犯罪侦查权转隶之后，检察机关仍然承担着“法律监督”的重要使命。也正是因为检察机关所具有的“法律监督”地位，刑事诉讼监督依然作为基本原则确立在我国刑事诉讼法中。在刑事司法程序中，法律监督的内涵可以被区分为两种类型，即“发展式监督”和“基本式监督”。批捕和公诉这两项权能的运作可被视为“发展式监督”，而立案监督、侦查行为监督、刑事执行监督等则可被看作是“基本式监督”。两种监督方式互为前提、互为补充。前一种监督是静态的、事后的、被动的，而后一种监督则是动态的、全程的、主动的。以对公安机关的监督为例，从刑事诉讼启动伊始，立案监督便“如影随形”。无论是对于不该立案而立案的情形，还是对该立案而不予立案的情形，检察机关均可直接要求公安机关作出解释，并据此形成符合法律要求的建议。对于公安机关的侦查行为，检察机关发现其存在违法情形，也有权向其提出纠正意见或建议。这些举措大体上都属于“基本式监督”。如果这些举措不能奏效，检察机关还可以在审查逮捕环节，通过不批准逮捕决定来约束侦查权。案件进入审查起诉环节后，检察机关还可以通过不起诉权能的行使及时终止诉讼进程。

当然，作为法律监督机关，检察机关究竟能否将监督触角延伸至监察机关，目前还存在不同的认识。虽然笔者不主张将检察机关与监察机关的关系简单地界定为监督与被监督的关系，但这并不是说，监察机关的调查——尤其是对职务犯罪的调查——就可以游离于检察机关法律监督权的正当建议之外。与监察权指向“人的廉洁性和严谨性”有所不同，监督权的锋芒则可以指涉“事的规范性”层面。也就是说，对于那些威胁程序正义的行为，无论出自哪个权能主体，检察机关均有权基于法律监督职责而加以警戒乃至规制。只是对于监察机关的调查行为，检察机关行使监督权时应与侦查监督有所差异。毕竟按照现行法的规定，检察机关只能通过决定逮捕、审查起诉、排除非法证据等方式对监察机关的调查开展“发展式监督”。这种“发展式监督”本身是对监察调查活动的督促、引导以及对非法调查行为的纠正。但是，在监察体制“单轨化”的背景下，检察机关如何介入到调查环节，以实现对监察机关的“基本式监督”，目前确实尚存在诸多障碍。但至少在那些监察机关主动要求检察机关“提前介入”的案件中，检察机关可以对监察调查的证据收集、固定、审查、运用以及法律适用等活动提出建议。如果监察机关能够意识到检察机关在调查阶段可以发挥更大的作用，特别是其体制果真能走向有学者所主张的“双轨制”，未来检察机关主动适时介入监察机关的刑事调查环节也是可以预期的。这里，特别需要倡导新的法律监督理念。法律监督确实不应是“为了监督而监督”，更不是为了佐证“人错己对”，其实质是要通过法律监督，帮助被监督者解决问题、补齐短板，与被监督者形成新的良性、积极关系。

（二）侦查权的阐释弹性

国家监察体制改革引发的检察机关职务犯罪侦查权的整体转隶，并不意味着检察机关丧失了所有的侦查权。根据《监察法》第47条第3款的规定，对监察机关移送的案件，如人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时也可以自行补充侦查。此外，2018年修改后的《中华人民共和国人民检察院组织法》将原来规定的“对于直接受理的刑事案件，进行侦查”，修改为“依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权”。2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》（以下简称《刑事诉讼法修正案》）。《刑事诉讼法修正案》第2条规定，人民检察院对在诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪可以立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，也可以由人民检察院立案侦查。

作为检察权重要组成部分的检察侦查权（包括补充侦查权）的存在，无论是对检察机关职能作用的发挥，还是对检察引导刑事调查的工作展开，都具有非常积极的实用价值。本文之所以提出这种检察引导调查的思路，并不是空穴来风的，其拟要解决的问题是，目前的监察调查由于被视作“不是侦查”而游离于刑事诉讼之外，进而导致检察机关与监察机关只能在各自主导的程序环节发挥作用，无法形成具备内在联系的“国家追诉有机统一体”，特别是监察机关的职务犯罪调查活动，检察机关尚难以从有效追诉的需要，向监察机关提出及时建议。即使在监察调查实践中邀请检察机关派员介入，往往也只是出于“程序衔接”的考虑。这无疑违反了“以公诉为主导”的刑事追诉规律。其实，监察机关的刑事调查权也好，检察机关的刑事侦查权也罢，都是“国家追诉有机统一体”的组成部分，它们具有内在的逻辑联系和共同的价值指向，那就是有效查获犯罪嫌疑人，充分收集犯罪证据，快捷地提起公诉，并尽可能获得法院的定罪结局。既然在审查起诉环节检察机关可以通过补充侦查权的行使帮助监察机关完善证据链条，那么在监察调查环节的介入过程中提出包括证据收集在内的意见和建议，又有何不妥呢？可以说，检察机关在审查起诉环节拥有的这种补充侦查权，本身就蕴含着检察公诉可以引导监察机关的职务犯罪调查。

（三）诉讼权的三角架构

随着“以审判为中心”、“认罪认罚从宽制度”等刑事司法改革项目的深入推进，特别是国家监察体制改革的全面铺开，中国司法权能的配置样态无疑将发生重大变化。特别是检察机关法律功能的重构，或将占据牵一发而动全身的重要地位。在刑事审前程序中，藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用，检察机关无疑可以成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。这种审前主导地位首先体现在检察机关应成为侦查质量的评价主体。尽管检察机关目前尚难以对监察调查展开诸如提出纠正意见等“基本式监督”，但却并不妨碍其通过审查逮捕、审查起诉等“发展式监督”对监察调查施加积极的影响。

不过，长期以来，检察机关虽然被认为是司法机关，但其权能运作却未采用司法化的方式，而是采用行政化的方式。以审查逮捕为例。在司法实践中,逮捕环节属于异常关键的节点，甚至直接影响侦查程序乃至整个刑事诉讼的最终走向。批捕是如此重要，以至于某种程度上成了决定被追诉人定罪量刑的风向标。但是，逮捕权的运作基本上属于一种“检察人员承办，部门负责人审核，检察长决定”的行政模式。2012年的《刑事诉讼法》对审查逮捕程序进行了修改，尤其是增加了讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见等制度，从而为审查逮捕程序的司法化改造打下坚实基础。近年来，不少地方的检察机关也对审查逮捕程序的司法化改造进行了有益探索，审查逮捕程序正在逐步走向司法化。“司法化的审查逮捕程序强调侦查机关与被追诉方双方到场，通过直接言词的方式由检察官居中听取双方意见后，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”另外，《刑事诉讼法》第49条和第117条还创造性地让检察机关承担起了司法救济职能。此外，检察机关这些年来还在积极推动建构不起诉案件听证制度，以使不起诉权的行使能够更公开、公正。从审查逮捕程序的司法化探索，到司法救济权的赋予，再到不起诉听证制度的建构，越来越多的检察权能可以说已在运行方式上表现出了司法属性。这无论是对监察调查质量的把关，还是对检察引导调查工作的展开，都会产生有益的影响。

四、引导活动的现实瓶颈

作为事关全局的政治体制改革的组成部分，国家监察体制改革通过整合政府的行政监察权、行政违法预防权和原属于检察机关的反贪污贿赂、反渎职侵权与职务犯罪预防权等反腐资源，力求打造出权威、统一、独立、高效的反腐体制——监察委员会，并同党的纪律检查机关合署办公，以实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。监察委员会既不是司法机关，也不是行政机关，而被认为是一种特殊的“政治机关”，其对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行的调查，既不是刑事侦查，也不是行政调查，而具有了党纪调查、政纪调查和刑事调查的混合性质。作为“政治机关”享有的一种行为手段，监察调查权不仅是独立的，其运行亦带有明显的闭合性，甚至还被蒙上了某种鲜明的“政治色彩”，这都给检察引导调查的落实带来了难度。

（一）调查程序的闭合倾向

作为行使国家监察职能的专责机关，监察委员会依法享有监督、调查和处置三项职权。其中，“调查权是其加强对公职人员监督、实现反腐败全覆盖、有效处置腐败案件的关键职能”。虽然，监察机关对职务犯罪的调查和公安机关的刑事侦查一样，都是为了收集犯罪证据，查清犯罪事实，并为检察机关的刑事追诉做准备，但由于监察机关的政治定位和特殊地位，监察调查并不需要在刑事诉讼法的规制下运行，无论是调查程序的启动，还是调查措施的运用，抑或被调查人的权利保障状况，均与刑事侦查形态有着显著的不同。

总体而言，在调查程序的建构上，监察机关采取的是“内部控制原则”，突出体现在《监察法》第42条第2款的规定，即对调查过程中的重要事项，应当集体研究后按程序请示报告。不要说其他的调查手段监察机关可以自行决定，即使是监察机关对被调查人采取限制人身自由的留置措施，也只是“由监察机关领导人员集体研究决定”，而不需要任何司法授权。而且在留置期间，监察机关只需要保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务，而不会允许被调查人聘请律师为自己提供法律帮助。可以说，监察调查权的运作呈现了极强的秘密性和封闭性特征。实际上，不仅被调查人无法委托律师介入到监察调查环节，就连作为法律监督机关的检察机关也难介入其中。按照《监察法》的规定，监察机关在进行立案调查后，只有认为被调查人涉嫌职务犯罪，且犯罪事实清楚，证据确实、充分的，才会制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。也就是说，只有在案件到了审查起诉环节，检察机关才能对监察机关的调查进行事后监督。但是，对监察机关的立案或者不立案决定，以及监察机关的调查取证行为，检察机关却无法施加积极有效的影响，更不要说对监察机关的调查过程进行同步引导和监督了。

（二）监察逻辑的自我演绎

“改革开放四十年，也是司法改革的四十年，由此实现的司法进步，集中体现于对司法规律的尊重，从而使司法运行显现出应有的逻辑。”尽管对什么是司法的逻辑，尚且仁者见仁、智者见智，但有一点是毋庸置疑的，那就是要重视程序，并且应当尊重通过程序产生的结果。“程序参加者在角色就位(role taking) 之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。”只有这样，才能充分保障公民权利，并使法律成为善良人的“挡箭牌”。可以说，正是因为司法自身所具有的特殊的逻辑力量，使其可以在现代国家治理体系中发挥独特和重要的功能。

但是，监察调查权的运行逻辑，却不是或者主要不是一种司法逻辑。这不仅是因为，在监察调查启动之初，违纪违法行为与职务犯罪行为往往并不容易区分，因而肯定会给监察机关留下大量自由裁量的空间；也不仅是因为，监察调查包括对职务犯罪的调查，由于被认为“不是侦查”，从而不受《刑事诉讼法》的规制，以至于无法满足“正当法律程序”的基本要求；更是因为，监察机关作为政治机关，其在履行监督、调查、处置的过程中，或会把讲政治放在首位，从而使得监察权的运行带有鲜明的政治特质，进而导致影响甚至左右调查结果的不是或者主要不是法律，而更可能是法律以外的其他因素。也就是说，监察权的运行遵循的不仅仅是司法的逻辑，也不仅仅是行政逻辑，而更可能是政治的逻辑。监察逻辑的这种自我演绎，不仅可能让监察调查成为法律监督的盲区，也会给检察引导调查的格局带来极大的难题。

这种担忧并非空穴来风。毕竟，从试点情况来看，被监察机关立案审查的国家工作人员，只有极少数被追究了刑事责任。例如，根据山西省监察制度改革的试点经验材料，全省各级监委成立以来，共处置问题线索6535件，立案2156件，结案1905件，处分1887人，组织处理1191人，移送司法机关5人。据此，在该省经监察立案的人员，移送司法机关追究刑事责任的不到百分之一。显然，对于监察机关“内部消化”的这些案件，检察机关由于无权调取案卷材料，也无权向相关人员了解情况，因而也无从判断监察机关的调查和处置是否失当。退一步讲，即使检察机关在对那些移送审查起诉的案件进行处理时，发现某人符合移送起诉的条件，怕也不会选择建议监察机关移送司法处理，即使提出这样的检察建议，监察机关怕也未必会予以认真听取。

（三）两种权能的相生相克

国家监察体制改革之前，检察机关是监督体系中唯一的、专门的法律主导机关。国家监察体制改革之后，我国监督体系发生的最大变化，是监察机关作为行使国家监察职能的专责机关被摄入到监督体系中。因此，界定好监察监督和法律监督的关系，对于检察引导调查格局的设定具有重要意义。如前所述，监察权指向的是所有公权主体（包括检察官）职务的“廉洁性和严谨性”，而监督权指向的则只是部分公权主体（是否包括监察人员还有争议）行为的“规范性”。监察权与监督权之间仅仅是责任分工不同，并不能相互代替，更不存在隶属关系。

而且，按照《监察法》的规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。由于检察机关是与监察机关直接对接的司法机关，因此其与监察机关的办案工作有着非常紧密的联系。可以说，监察权与监督权实际上是一种共生关系。当两种权能保持适度平衡时，就可以确保监察调查在良性轨道上运行，从而使监察机关的反腐职能发挥到最优。而要保持这种平衡，监察机关不仅要在宪法、法律的范围内活动，而且还应接受来自检察机关的法律监督。也即，不仅应允许检察机关可以通过事后的审查逮捕、审查起诉、退回补充调查、排除非法证据等方式引导和制约监察机关对职务犯罪的调查，还应允许其提前介入到监察机关对职务犯罪的调查中来，从而实现对监察调查的同步引导乃至监督，以确保监察调查的规范性和有效性。

五、引导机制的微观设计

根据《监察法》的规定，检察机关和监察机关之间是一种配合+制约关系。具体体现在三个方面：一是对监察机关移送的案件，检察机关要依照刑事诉讼法对被调查人采取适宜的强制措施；二是对监察机关移送的案件，检察机关经审查，认为需要补充核实的，可以退回监察机关补充调查；三是对于监察机关移送的案件，检察机关经审查认为存在刑事诉讼法规定的不起诉情形的，可以依法作不起诉的决定。此外，对于监察机关移送的案件，检察机关在审查中发现有以非法方法取得的证据，应当予以排除，不将其作为指控的依据。上述内容无疑为检察引导调查格局的形成奠定了基础。但是，由于尚无法对监察机关的立案活动提出意见和建议，检察环节的非法证据排除尚处于“休眠”状态，检察机关难以要求监察人员出庭作证支持公诉，因此有必要通过立案监督的移植、证据排除的激活、调查人员出庭支持公诉等方式，形成更为扎实的检察引导调查的关系格局。

（一）原点：立案监督的移植

作为诉讼监督的重要组成部分，立案监督主要是指检察机关依据《刑事诉讼法》第113条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的有关规定，对公安机关应当立案而不立案或者不应当立案而立案的以及刑事立案活动是否合法进行的法律监督。虽然，由于刑事诉讼法对检察机关行使立案监督权的范围、程序、手段和后果缺乏明确规定，并因为这种“先天不足”导致立案监督工作在具体行使中遇到了诸多困境，但是，检察机关毕竟还是可以介入到公安机关的立案环节的。而且，调研数据表明，自2012年《刑事诉讼法》实施以来，检察机关对公安机关应当立案而不立案的监督案件数和人数均有所增加，监督行政执法机关依法移送涉嫌犯罪案件成效明显。

尽管《监察法》也规定了独立的监察立案程序，然而对于监察机关的立案活动，检察机关是否有权进行法律监督，《监察法》却未予明确。而且，由于监察机关对职务违法与职务犯罪的立案模式采取的是一种“单轨制”，检察机关目前实际尚难以对监察机关的立案活动进行监督。从检察引导调查的角度出发，检察机关当然应有权对监察机关的刑事立案活动进行监督，如同监督公安机关的刑事立案活动一样。这是因为，立案作为职务犯罪调查的启动程序，实际也属于刑事追诉活动的组成部分。对此环节，检察机关作为法律监督机关，尤其是作为刑事追诉的最终负责者，当然应拥有一定的监督权。而且，根据《监察法》第34条的规定，检察机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，也应当移送监察机关调查处置。在监察体制改革持续推进的过程中，应参考《刑事诉讼法》关于立案监督的规定，赋予检察机关对监察机关刑事立案的监督权。检察建议或可成为这种监督权运作的基本方式。

（二）节点：证据排除的激活

虽然监察机关的调查包括对职务犯罪的调查被认为“不是侦查”，不直接适用刑事诉讼法，但在证据规则方面仍要受到刑事诉讼法的统摄，而由于我国《刑事诉讼法》创造性地将非法证据排除扩展到检察审查环节，并赋予了检察机关排除非法证据的职权，因此，无论将来是否对现行《刑事诉讼法》第57条进行修改，对于监察机关移送的案件，检察机关亦有权依照刑事诉讼法的有关规定进行审查判断，即如果发现监察调查以非法方法收集的证据，也应当予以排除，不将其作为指控的依据。更何况，《监察法》第33条第3款也已经明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”

加强检察环节非法证据排除的适用，能够阻断非法证据流向庭审，减轻庭审中公诉部门的举证负担、避免非法证据影响法官的正确心证的形成。这里需要关注的是，检察机关由于扮演着多重角色，给其在检察环节适用非法证据排除规则带来了一定的不利影响。在检察实践中，面对辩方频繁提出的非法证据排除请求及相应的程序性辩护，检察机关基本上处于一种消极、被动的状态，对非法证据不敢排、不愿排、不会排、排不动。为了充分发挥非法证据排除规则的功能，进而实现检察引导调查的目标，需要激活检察环节的非法证据排除程序。为此，有观点认为，可考虑在检察环节建构体现控辩对抗特征的审前事实和证据审查机制，以使检察权能在运行方式上体现出更多的司法属性，即对特定类型的案件和情形，由检察机关召集侦查人员和涉案嫌疑人及其辩护人，在其他相关诉讼参与人的参加下，就案件中存有争议的事实和证据进行调查对质，并进行相互辩论。

（三）终点：支持公诉的驱动

对于以审判为中心的诉讼制度改革而言，庭审实质化改革无疑居于非常关键的地位。随着庭审实质化改革的持续推进，庭审或将在保护诉权、查明事实、公正裁判中发挥决定性作用。庭审机制之所以具有与众不同的“魔力”，很大程度源于其突破了案卷对于裁判的束缚，从而给诉讼进程带来了竞技因子。这无疑会对控诉方的工作尤其是公诉人出庭支持公诉的工作提出新的挑战和要求。“刑事公诉作为连接侦查与审判的承上启下环节，其作用的发挥直接影响着刑事诉讼的进程与质量。”毕竟，控诉方的活动必须服从审判程序的运行逻辑，只有这样才能奠定审判程序的动态中心地位。相应地，无论是公安机关的刑事侦查，还是监察机关的刑事调查，都不能再游离于公诉之外，而应当服从并服务于控诉方的要求。

为了适应庭审实质化的要求，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，如现有证据材料不能证明证据收集的合法性，则检察机关可以根据《刑事诉讼法》的规定，提请人民法院通知有关侦查人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。经人民法院通知，侦查人员应当出庭。这是侦查人员对检察机关公诉活动的重要支持。侦查人员出庭说明情况，既丰富了检察机关举证的手段，也增强了检察机关举证的能力和效果，还可以促使侦查人员提高取证意识，强化取证的规范化和科学化。基于检察引导调查的要求，对于监察机关移送的案件，检察机关在审查起诉过程中，或在支持公诉活动中，亦可参照刑事诉讼法的规定，要求监察机关提供为法庭审判所需要的证据材料。为应对被告人及其辩护人提出的排除非法证据的要求，有必要对《刑事诉讼法》第59条进行类推解释，以将监察调查人员涵盖进来。只有这样，检察机关才有望提请法院通知监察机关安排监察调查人员出庭，监察机关也才有望在接到法院通知后安排有关人员出庭。

六、结语：“以审判为中心”的统辖地位

从党的十八届四中全会明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，到“两高三部”正式出台《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》），再到最高人民法院制定发布“三项规程”并部署试点工作，以审判为中心的刑事诉讼制度改革被认为已进入了实质性阶段。随着以审判为中心的诉讼制度改革的持续推进，刑事诉讼的中国模式或将孕育出来。在此模式体系中，审判环节将毫无争议地占据诉讼主导地位，并形成“头轻脚重”的稳定结构。具体而言，刑事案件将随着诉讼程序的推进而必须接受日臻严格的审查，而且处于后位的程序主体也有权对之前环节的工作成效加以把关。

如前所述，监察机关对职务犯罪的调查在功能上已经竞合于转隶之前检察机关对职务犯罪的侦查，其所包含的权能在内容上亦与侦查权高度相似。因此，监察机关对职务犯罪的调查实际具有刑事侦查的性质。因此，有关以审判为中心的诉讼制度改革的理念和具体措施，同样可以适用于监察机关的刑事调查。从《监察法》第34条的规定来看，至少表明监察机关要主动以审判的标准指导证据收集工作，而不是自己“做什么饭”，就要求检察机关“端什么饭”，或者让法院“吃什么饭”。在“以审判为中心”的理念引导下，一方面要求监察调查活动树立正当程序观念，重视基础调查活动中证据的收集与审查；另一方面，要求监察调查活动形成与司法程序的有效衔接，构建完善的证据移送机制。

为此，监察机关对职务犯罪的调查活动，必须接受刑事诉讼程序的规制，至少不能背离其基本精神和基本理念。这既是以法治方式进行反腐败斗争的题中应有之意，也是坚持全面依法治国的必然要求。未来，如果“调查—公诉”模式能够得以持续优化的话，不仅应建立职务犯罪调查中检察引导制度，还应考虑赋予律师在留置期间的介入权利，以为被调查人提供必要的法律帮助，以确保其认罪认罚的自愿性。而不应再以职务犯罪尤其是贿赂犯罪证据运用的特殊性，以及部分辩护人有可能妨碍调查，或将调查资讯作诉讼目的外之使用为由，因噎废食地反过来禁止辩护人协助被调查人之防御所不可或缺的实质辩护权益。毕竟，从刑事司法的实践来看，最容易发生侵犯人权的环节就是证据调查环节。监察机关的刑事调查自然也难例外。尤其是，那些被采取了留置措施的被调查人，其权利更可能处于被侵犯的危险之中。而且，从1996年《刑事诉讼法》允许律师提前介入到侦查阶段，到2012年《刑事诉讼法》赋予侦查阶段接受委托的律师以辩护人的诉讼地位，再到值班律师制度在《刑事诉讼法修正案》中的确立和刑事辩护“全覆盖”的提出，这些年来我国在刑事司法领域内的人权保障水平正在逐步提高。这是有目共睹的，也是值得高度肯定的。目前，在我国当下的刑事诉讼中，辩护律师也已从“奢侈品”发展为“必需品”。在此背景下，确保被调查人在职务犯罪调查环节，特别是在留置期间获得律师的法律帮助，不仅是重要的，而且是极为重要的。