标准必要专利许可困境和出路
2024年11月21日，中国知识产权及创新峰会（CIPIS）北京站圆满落幕。在此次峰会上，小米集团的专利许可总监许宁、中国移动专利中心高级专利顾问高睿、海尔高级知识产权经理连鹏等知名企业的代表围绕“SEP的困境与出路”进行了深入讨论。标准必要专利（SEP）许可问题，作为知识产权领域的一个重要议题，已经成为全球企业和监管机构面临的共同挑战。尤其是在5G技术与传统行业发生深度融合，通信领域专利许可模式向物联网等传统行业渗透，以及音视频专利许可领域扩展到流媒体服务商的背景下，SEP的许可模式、费率、司法管辖等方面的争议愈加突出。本文将探讨SEP许可面临的困境及可能的出路，并从各方经验中汲取有效解决方案。
一、SEP许可面临的困境
1、专利堆叠与透明度问题
消费电子产品，尤其是日常使用的手机、平板和电脑上使用大量技术标准，每一项技术标准都包含成百上千件，甚至数万件专利。以手机为例，其包含通信、音视频、显示、电池、生物识别、芯片、安全等多个领域。仅以通信领域的专利情况来看，根据《信息通信产业创新与知识产权保护蓝皮书2024》[1]记载，截至2023年9月，全球有近500家ICT企业在ETSI共披露7万族5G标准必要专利，并且预计6G标准必要专利披露总数量将超过20万族。可以看出，SEP的堆叠现象普遍存在。随着设备上实施的标准技术的增加，堆叠问题将变得更加严重，这使得许可费用不断攀升，增加了实施者的负担。尤其是在5G等高技术领域，随着更多企业投入研发，专利数量和费率不断上升。对此，许宁指出“SEP不同于传统的专利，其包括两个要素，第一是标准，它鼓励实施者积极实现标准落地，通过互联互通、充分竞争和规模效应，为消费者提供物美价廉的产品和服务。第二是通过SEP作为载体，保障标准技术的创新者和贡献者获得合理回报”。如何计算合理的创新回报？如何在保证创新者获得合理回报的同时，避免权利人滥用市场支配地位？这是全球范围内亟待解决的问题。
此外，专利私掠问题也是容易被公众忽视的疴痼疾。它提高SEP许可费用的不确定性、降低许可过程透明性等一系列巨大风险，不仅浪费司法资源、损害标准实施者的个体利益，同时也将从根本上破坏健康的行业生态，进而阻碍技术的迭代创新，影响全社会的共同福祉。国际知名商业咨询公司Stout发布《标准必要专利私掠者报告》（Standard Essential Patent Privateer Report）指出，从每专利族收费情况来看，通信领域蜂窝标准必要专利（SEP）私掠者的要价远高于行业一般水准，甚至约为非私掠者专利使用费的15倍，导致了私掠者拥有的蜂窝SEP的隐含的许可费累计负担总额（aggregate royalty burden，ARB）惊人的高达每台手持设备平均销售价格的164.07%。[2]
与此同时，专利许可过程中的透明度问题也让谈判变得更加复杂。不同专利包的质量差异、专利对标性、稳定性等因素缺乏独立且公开的第三方市场评价，使得实施者和专利权人都很难清楚准确地了解某特定标准包含真实SEP的数量以及各个专利权人的份额。此外，关于标准的综合累积费率，市场参与者也往往缺乏共识。
除了综合累积费率和真实SEP数量的不透明性之外，SEP许可之中的不确定性也使得SEP许可纠纷更加复杂。例如，SEP的许可层级问题也引发争议：是按照整机收费还是按组件收费？
2、司法和监管困境
随着SEP的全球化应用，法院的判决和监管政策对SEP许可的影响日益显著，对许可谈判双方的行为进行规制和调整，并成为许可谈判双方的重要参考依据。但经济活动全球性和法律地域性的冲突，需要市场主体密切关注相关市场国家和地区的法律法规和政策。不同国家或地区的司法体系对于SEP案件审理思路的不一致也增加了许可谈判的复杂性。这也是在通信领域平行诉讼频发的原因之一。
各个国家和地区都在基于其实际情况制定符合其发展阶段的法律法规和政策。高睿指出，在11月4日，国家市场监督管理总局印发了《标准必要专利反垄断指引》，界定标准必要专利相关概念，提出涉及标准必要专利的垄断行为分析原则以及相关市场界定思路，建立事前事中监管规则，为市场主体提供了宝贵的指导。
许宁还分享了近期德国VoiceAge EVS诉HMD案件的进展。德国地方法院在审理SEP案件时，通常只从行为角度笼统地审理双方的许可意愿（willingness）。这种做法使得权利人很容易获得有利的判决。HMD不服慕尼黑地区法院的判决，向慕尼黑高等地区法院提起上诉。在上诉审理中，欧盟委员会以法庭之友的身份向慕尼黑高等法院提交了书面意见，强调欧洲法院的Huawei v ZTE案判决确定的FRAND谈判框架对德国法院具有法律约束力，但德国法院当前做法与Huawei v ZTE谈判框架不一致，并希望慕尼黑高等法院把相关问题提交给欧洲法院进行澄清。欧盟委员会提交法庭之友意见的做法非常罕见。可以看出德国法院对于SEP案件审理之中存在的问题，已经对HMD这样的中小型企业的创新和发展造成了障碍，使得欧盟委员会不得不进行“插手干预”。
二、SEP许可的出路：诚信谈判与合规框架
1、倡导诚信和善意谈判
许宁指出，SEP许可市场的不透明性和不确定性使得相关许可谈判充满挑战。小米充分尊重知识产权，不仅是手机领域全球第三的制造商，而且是重要的创新者和专利权人。根据最新的《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2024年）》[3]显示，小米在5G标准必要专利榜单排名全球第8位。这使得小米可以以更加中立的视角来进行许可谈判。
关于如何解决SEP许可纠纷，许宁在讨论中强调，基于诚信原则的善意谈判和友好磋商，是解决SEP许可问题的最有效的出路。目前的各国司法判例和SEP指南，已建立了SEP谈判的基本框架。如果权利人和实施者都能够按照公认的、合规的谈判框架、遵循合理的、行业惯用的谈判流程来展开善意谈判，能够在充分的沟通中寻找共同利益点，能够妥善解决分歧，会大大提升达成许可协议的成功率。遵循合规的谈判框架和合理的谈判流程，还有助于避免误解或误判导致的诉讼。对抗性诉讼无疑会耗费双方太多的时间和资源，并且很有可能是一个双输的结果。
2、交互式谈判框架
许宁深入分享了各国法院判决确定的以及行业通用的许可谈判中所采用的框架和流程。2015年欧盟法院在华为诉中兴案中确立了四步交互框架。我国最高院的ACT诉Oppo案中，以及各国相关机构出台的SEP指南中，包括我国市场监管总局11月最新发布《标准必要专利反垄断指引》，都在原则上采纳了这个四步交互框架。虽然这些框架为SEP许可谈判提供了基础性指导，但是实际许可谈判实践可能要更加复杂。
从项目管理角度来看，在四步框架的基础上，可以把许可谈判流程理论上归结为三个阶段，分别是初步接触、技术评估和商务讨论。小米公司的同事们对许可经验进行总结并在IAM SEP/FRAND HUB专栏就专利许可话题发表了三篇系列文章，希望能够对许可行业的健康和可持续发展有所帮助。三篇文章分别是：幕后故事 <一>: 从行业角度看SEP许可谈判的初步接触阶段，幕后故事 <二>: 从行业角度看SEP许可谈判的初步接触阶段， 幕后故事 <三>: 从行业角度看SEP许可谈判的初步接触阶段。
在第一个初始接触阶段，专利权人发出侵权通知，这也就是四步框架的第一步。SEP的侵权通知一般包含SEP专利信息、权利要求与标准的对照表。因为前期有多个法院判例，目前权利人基本上都能避免这个阶段的一些错误行为，例如不通知就诉讼，或是以诉讼进行威胁等等。实施者收到通知后，要在合理时间内回应，表达愿意按照FRAND条款进行许可，避免无正当理由的拖延。另外，在初始阶段双方通常要签署保密协议。
许可谈判的第二个阶段是技术评估。这个阶段的目的是充分了解和评估专利包的价值。近些年SEP 的数量不断增加，专利权人及其专利包的数量也在不断增加，不同专利包的质量和价值会有很大差异。SEP权利人应提供充分的证据，包括专利清单和对照表，积极展示专利包价值。根据对行业实践的观察，深度参与标准化并做出真正贡献的权利人通常愿意提供全面的对照表。而有一些权利人则仅提供少量的对照表，甚至没有对照表。如果对照表的数量过少，与专利包大小不成比例，那就很难判断专利包的真实价值，也有理由怀疑专利包质量可能会远低于行业平均水平。只有通过对专利包的深入价值评估，才能从滥竽充数者之中识别出标准技术的真正贡献者，并保证其获得公平合理的回报。
技术评估并不是单方面的，单方面的评估可能带有误解或偏见。为了获得全面的、合理的评估结果，实施人应该给予权利人对技术评估的疑问进行澄清和解释的机会。通过技术讨论会议的方式，实施人可以更好理解SEP专利的标准对标性和稳定性，从而给予专利包费率一个合理的估值评价。
此外，除了对标性和稳定性外，专利包的价值还需要考虑其他一些因素。例如，标准部分技术功能的可选问题。标准中往往包含很多可选功能，但实施者实际上并未采用这些功能。如果一个专利包中包含大量仅对应标准可选功能的专利，就需要进一步分析是否实施，是否有价值。再譬如，非相关产品问题。例如有些专利包中很大一部分专利 仅与网络端产品有关，对终端设备制造商而言，价值就会较小。
第三阶段是商务讨论。权利人应该对专利费率报价进行解释，尤其是专利费率的确定方法。权利人可以用适当的材料，例如可比协议信息，来向实施者证明其报价是公平合理非歧视的。实施人综合技术评估结果和商务信息来判断权利人的报价是否真正FRAND。在权利人报价被认定为不FRAND情况下，实施人应该根据现有信息提出反报价，第二阶段的技术评估结果和可比协议是反报价的关键依据。这里的可比协议包含权利人提供的可比协议，还包含实施人跟其他权利人签署的可比协议。通过多个轮次的报价与反报价和信息交换，双方的差距会逐渐缩小，达成协议的可能性也越来越高。
三、结语
随着技术跨领域融合和音视频领域许可范围扩大化，SEP许可问题愈加复杂。增强透明度是解决SEP许可问题的关键，而在交互式谈判框架下善意谈判则是实现这一目标的最佳路径。希望在全球知识产权社区的共同努力下，能够构建一个更加公平、透明、可持续的SEP生态系统，促进全球创新与科技发展。
注释：
[1]《信息通信产业创新与知识产权保护蓝皮书（2024年）》：https://mp.weixin.qq.com/s/irAHltdeA7G0i4_C74uT7g
[2]专利私掠：搅乱SEP许可市场的隐秘共谋：https://mp.weixin.qq.com/s/4uW9KPKLUsDRII4G6t_SbA
[3]中国信通院发布《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2024年）》：https://mp.weixin.qq.com/s/cnMLiVo15WVBoLNy5EHqfQ
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：行将至
